НОВОСИБИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 18 октября 2010 г. по делу № 22-4929/2010
Судья Печко Н.В.
Докладчик Овчинникова Л.М.
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:
Председательствующего Алешиной Л.И.
судей Овчинниковой Л.М., Кощеевой Н.А.
при секретаре К.
рассмотрела в судебном заседании 18 октября 2010 года кассационные жалобы осужденного З., адвоката Чернуся А.А. на приговор Бердского городского суда Новосибирской области от 03 августа 2010 года, которым
З., осужден по ч. 3 ст. 160, ч. 3 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа за каждое преступление, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы без штрафа условно с испытательным сроком 3 года.
Взыскано с З. в пользу ООО "Э.Э." 456 тысяч 100 рублей 43 копейки в возмещение материального ущерба, в остальной части иска отказано.
Решен вопрос по вещественным доказательствам.
Приговором суда З. признан виновным и осужден по 1 эпизоду за растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере; по 2 эпизоду за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Преступления З. совершены с 1 декабря 2003 года по 6 декабря 2004 года, а также в марте 2004 года в г. Бердске Новосибирской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании осужденный З. вину не признал.
Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Овчинниковой Л.М., пояснения осужденного З. и адвоката Чернусь А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, пояснения представителя потерпевшего М., полагавшего приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Богера Д.Ф., полагавшего приговор суда отменить, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе осужденный З. просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления.
По мнению осужденного, недостача в филиале ООО "Э.Э.", где он работал директором, произошла по причине того, что он кроме непосредственного отпуска товара в магазине за наличный расчет, занимался отпуском товара и за безналичный расчет. В этих случаях он делал на склад заявку, затем приезжал и расписывался в накладных за полученный товар и получал для клиента пакет с документами и вместе с ними отвозил ему товар. Клиенту товар приходил с накладными, оформленными на его имя, а накладные, где получателем значился он оставались на складе, без подписания накладных товар ему не выдавали. Считает, что у него на подотчете не могла образоваться такая недостача, поскольку такого количества товара просто не могло пройти через его магазин за год. Он никому не отдавал товар без оплаты, кроме тех безналичных расчетов, оплату по которым отслеживала сама М. Считает, что недостача была сфальсифицирована директором М. путем ведения двойной бухгалтерии при отпуске товаров по безналичному расчету.
В кассационной жалобе адвокат Чернусь А.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления.
В обосновании доводов жалобы указывает, что судом перечислены похищенные товары, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указана только общая сумма.
По мнению адвоката, приговор суда вынесен с нарушением ст. 307 УПК РФ с отсутствием указания на место, способ, обстоятельства, мотив совершения преступления. Считает, что суд не установил ни одного эпизода передачи товара, не привел доказательств, ссылаясь лишь на акт инвентаризации, проведенной с грубым нарушением "Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", в связи с чем он должен быть признан недействительным.
Так, инвентаризация проводилась без участия членов комиссии М., главного бухгалтера, бухгалтера-кассира, которые подтвердили это в судебном заседании, однако акт ими подписан.
Кроме того, инвентаризация проводилась без участия материально ответственного лица З., который пришел на работу 07 декабря 2005 года, когда инвентаризация уже проводилась. Сама по себе недостача не является бесспорным доказательством хищения товарно-материальных ценностей
Считает, что суд отдал предпочтение ложным показаниям Ю., Б., кассира Г. о том, что З. присутствовал при проведении инвентаризации, и не принял во внимание показания самого З., свидетеля Б.1, З.1, К., свидетельствующих об обратном, а также факт отсутствия в акте подписи З., оформление обманным путем накладных недостачи и излишков, которые не предусмотрены в качестве документов, подтверждающих результаты инвентаризации.
Считает, что нет данных об учете при проведении инвентаризации приходных и расходных документов.
Автор жалобы указывает, что, согласно заключению почерковедческой экспертизы в 35-ти накладных на общую сумму 158 тысяч 181 рубль 66 копеек подпись выполнена не З. Однако судом эта сумма была вменена последнему.
По мнению адвоката, следствием не была назначена документальная ревизия, и документально не подтверждена сумма недостачи в размере 452 тысячи 695 рублей 72 копейки. Судебно-бухгалтерская экспертиза проводилась на основании акта инвентаризации, однако суд не принял ее во внимание, указав, что максимальный размер недостачи назвать не представилось возможным.
Кроме того, адвокат Чернусь А.А. указывает, что по второму эпизоду следствием неопределенно назван предмет хищения "электроводонагреватель", судом не выяснен вопрос, был ли он оприходован в ООО "Э.Э.", не учтены показания З. об обратном.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Сидорова О.В. и представитель потерпевшего М. полагает, что приговор суда является законным и обоснованным, а кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения государственного обвинителя и представителя потерпевшего, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Кроме того, приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены.
По мнению судебной коллегии, указанные требования закона судом не были выполнены при постановлении приговора.
Так, суд установил, что З. совершил присвоение и растрату чужого имущества с использованием своего служебного положения, а именно:
1. Работая в должности директора обособленного подразделения № 2 от ООО "Э.Э." и, являясь материально ответственным лицом, З. из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, в период с 1 декабря 2003 года по 6 декабря 2004 года согласно товарным накладным получил для реализации с центрального склада ООО "Э.Э." товарно-материальные ценности на общую сумму 452 695 рублей 72 копейки, после чего, имея умысел на совершение хищения чужого имущества путем растраты, в указанный выше период, точное время в ходе предварительного следствия не установлено, передал вышеуказанные товарно-материальные ценности неустановленным лицам, не получив при этом за них от последних денежные средства, чем причинил ущерб ООО "Э.Э." на общую сумму 452 695 рублей 72 копейки.
2. Кроме того, в марте 2004 года, точное время не установлено, З., имея умысел на совершение хищения чужого имущества путем присвоения, полученный им ранее согласно накладным для реализации с центрального склада ООО "Э.Э." электроводонагреватель объемом 50 литров, стоимостью 3404 рубля 71 копейку, присвоил, после чего распорядился им впоследствии по своему усмотрению, чем причинил ущерб ООО "Э.Э." на общую сумму 3404 рублей 71 копейку.
Однако З. виновным себя в совершении преступлений не признал, при этом пояснял, что работал в филиале ООО ЭТС "Э." директором год, считает, что недостача произошла из-за того, что товар ему либо не довозился, либо был похищен во время проведения инвентаризации. Кроме того, база данных товаров была неполной и при формировании отчета о продажах за день, товар, не вошедший в отчет, он указывал отдельно на бумаге и передавал с денежной выручкой и отчетом по кассовому аппарату в бухгалтерию или тому, кто ему привозил товар. По поводу электроводонагревателя он пояснял, что спустя некоторое время после того, как он забрал его домой, он в присутствии кассира и работника торгового зала магазина внес за него денежные средства в кассу магазина. Проведение инвентаризации началось без его участия. Отрицал наличие своих подписей в ряде накладных.
В обоснование виновности осужденного суд сослался на показания представителей потерпевшего М. и П., свидетелей Б.1, Г., Ю., Х., К., а также материалы дела.
В приговоре суда указано, что в ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что З. согласно товарным накладным получил для реализации с центрального склада ООО "Э.Э.", совершил растрату товарно-материальных ценностей именно на сумму 452 695 рублей 72 копейки, поскольку недостача на эту сумму была установлена инвентаризационной комиссией, что отражено в акте инвентаризации (л. д. 25 приговора).
По мнению судебной коллегии, довод кассационной жалобы адвоката о том, что сам факт наличия недостачи не является бесспорным доказательством совершения З. хищения товарно-материальных ценностей, заслуживает внимания.
Так, согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда от 27.12.2007 г. № 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" "как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам".
Судом установлено, что З., будучи материально ответственным лицом, по товаротранспортным накладным получил товарно-материальные ценности ООО "Э.Э." на общую сумму 452 695 рублей 72 копейки, которые растратил, то есть передал их неустановленным лицам, от которых не получил за них денежных средств.
Однако З. отрицал факт получения товарно-материальных ценностей по ряду накладных на сумму около 370000 рублей и наличие на этих накладных своей подписи.
В связи с чем по делу была проведена почерковедческая экспертиза, для проведения которой в распоряжение эксперта были предоставлены накладные, по которым З. значится получателем товарно-материальных ценностей, но наличие своей подписи не признавал.
По выводам эксперта только часть накладных (19 шт.) содержит подписи, расположенные в строке "получил" выполненные З. (п. 1 выводов заключения эксперта), относительно большей части накладных (47 шт.) экспертом сделан вывод, что в строке "получил" стоит подпись выполненная не З., а другим лицом (35 накладных в п. 2 выводов), а по 12 накладным эксперту не представилось возможным решить вопрос, З. или другим лицом выполнены соответствующие подписи (п. 3 выводов).
Вместе с тем, суд указал, что отрицание З. принадлежности ему подписи на 37 накладных перемещения и 11 накладных (на сумму около 252 000 рублей), которые указаны в п. 2 и 3 выводов заключения почерковедческой экспертизы, не свидетельствует о его невиновности, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что подсудимый З. сдавал денежные средства за часть продукции, которую получал по указанным накладным, следовательно, товар, указанный в этих накладных поступал в подотчет З. Однако, какие, конкретно, доказательства свидетельствуют о том, что З. сдавал денежные средства и за какую продукцию, перечисленную в указанных накладных и на какую сумму, в приговоре не указано, то есть в приговоре отсутствует обоснование сделанного судом вывода.
Вместе с тем, согласно выводов бухгалтерской экспертизы установить было ли движение по этим накладным не представляется возможным, так как не установлено, что они имеют отношение к исследуемому подотчету З. (л. д. 190 т. 3).
Опровергая указанные доводы осужденного, суд ссылается на заключение почерковедческой экспертизы, по заключению которой в части накладных и накладных перемещения (всего 19-ти накладных) стоит подпись З., перечисляя номера 19-ти накладных на сумму 148 тыс. рублей, указанных в п. 1 выводов почерковедческой экспертизы. Однако, это же заключение эксперта содержит вывод о том, что подписи в 48 накладных либо не принадлежат З., либо не представилось возможным решить вопрос, З. или другим лицом они выполнены.
Кроме того, как следует из заключения бухгалтерской экспертизы недостача по указанным в п. 1 заключения эксперта накладным, составила лишь 48 180 рублей.
Суд указал, что не принимает во внимание заключение бухгалтерской экспертизы, что противоречит требованию закона о том, что в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, по делу должны быть исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены.
Эксперт, проводивший бухгалтерскую экспертизу, был допрошен в судебном заседании и объяснил причину, по которой он не может указать максимальный размер недостачи - отсутствие достоверных данных о том, что товарно-материальные ценности по накладным (47 штук), перечисленным в п. п. 2 и 3 заключения почерковедческой экспертизы, были получены З., а все сомнения трактуются в пользу обвиняемого. На основании представленных на экспертизу документов эксперт пришел к выводу, что недостача составляет лишь 48 180 рублей. Однако суд показаниям эксперта оценки не дал.
Суд не дал оценки и показаниям свидетеля З.1 о том, что она за период работы в магазине более 50 раз расписывалась за привозимый в магазин товар, иногда не пересчитывая его, при этом сведений о заключении с ней договора о материальной ответственности, материалы дела не содержат.
Не было дано оценку и тому обстоятельству, что в материалах дела отсутствует договор о полной материальной ответственности с З., а в соответствии с должностной инструкцией на л. д. 114 т. 1 он несет полную материальную ответственность только за полученные товарно-материальные ценности.
С учетом изложенного, вывод суда о том, что все товарно-материальные ценности, указанные в накладных были получены З., является преждевременным и сделан без надлежащей проверки всех представленных доказательств.
В связи с чем довод осужденного о том, что часть товара ему не довозилась, приводимый им в свою защиту, надлежащим образом проверен не был.
При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не приведено достаточно убедительных оснований, почему суд принял одни из них и отверг другие, что является основанием для отмены приговора суда.
Это касается и второго эпизода обвинения. Так, судом установлено, что З. в марте 2004 года присвоил полученный согласно накладных с центрального склада электроводонагреватель, стоимостью 3404 рубля 71 коп.
При этом суд не устранил противоречий, имеющихся в представленных по данному эпизоду доказательствах.
Будучи допрошенном на предварительном следствии З. пояснял, что электороводонагреватель поступил в феврале 2004 г. без гарантийного талона, по документам не проходил (л. д. 455 - 456 т. 2), он забрал его домой в конце мая - начале июня, а рассчитался примерно в августе.
В суде З. пояснил, что домой забрал водонагреватель в августе 2004 г. (л. д. 80 т. 3).
Как следует из показаний свидетеля З.1, данный товар поступил в магазин без документов в марте 2004 г. Из показаний свидетеля П. также следует, что З. в марте - апреле 2004 года взял домой электроводонагреватель, сказав ему об этом.
В судебном заседании (л. д. 67 т. 3) представитель потерпевшего пояснил, что накладные на электронагреватель находятся в т. 1 на л. д. 318 и 245.
На л. д. 245 имеется накладная от 1.03.04 г. на отпуск товара в торговый зал г. Бердска, на которой нет сведений о получении товара З. и указаны несколько электронагревателей разной стоимостью, но не стоимостью 3404 рубля 71 коп.
На л. д. 318 т. 1 имеется накладная, в которой указан электронагреватель стоимостью 3404 рубля 71 коп., имеется подпись З. о его получении, но датирована она 16.09.04 г., тогда как приговором установлено, что хищение имело место в марте 2004 г.
Кроме того, как следует из показаний осужденного и свидетеля З.1, П. разрешил З. взять электронагреватель домой в рассрочку и он забрал его в октябре 2004 года.
После этого З. рассчитался за него, заняв у Б.1 недостающие 200 - 300 рублей, она пробила чек, но в номенклатуре "Эпос" этот товар не значился, поэтому в отчете о продаже указана только сумму, а на листке было указано, что именно продано.
Представитель потерпевшего П. не отрицал, что разрешал приобрести З. электроводонагреватель по закупочной цене, но указал, что по кассовым документам этот товар не проходил.
Из показаний З. на предварительном следствии следует, что стоимость нагревателя он пробил по кассовой ленте, что имеется в электронной памяти ПКМ (л. д. 410).
Показания свидетеля Б.1 (работал с 10.09.04 г.) о том, что П. не возражал против того, что З. взял электронагреватель, рассчитавшись за него и о том, что З. занимал у него 200 рублей и пробил какие-то деньги через кассу (л. д. 32 - 33 т. 3), согласуются с показаниями осужденного и свидетеля З.1.
Вместе с тем, суд указал на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих оплату электронагревателя, однако обоснования данного вывода в приговоре не приведено и показания З. об обратном, остались без надлежащей проверки, как и показания осужденного и свидетеля З.1 о поступлении этого товара без документов, в связи с чем в отчете о продаже была указана только сумма, без указания товара.
По мнению судебной коллегии, суду следовало устранить противоречия между показаниями осужденного, представителя потерпевшего, свидетелей и имеющимися документами относительно того когда и по какой накладной (указав лист дела) поступил электроводонагреватель в магазин, какова его стоимость, когда он был взят З. домой. Проверить показания З. о расчете за этот товар по кассовым документам, выяснив по какой цене он за него рассчитывался (с учетом показаний П. о разрешении приобрести по закупочной цене), проверить наличие сведений об оплате на кассовой ленте и в электронной памяти, о чем пояснял З. Свои выводы мотивировать.
Приговором суда установлено, что З. совершил два преступления - хищения чужого имущества: одно путем растраты, другое путем присвоения, при этом, время возникновения умысла на присвоение имущества ООО "Э.Э." - март 2004 г. включается в период времени возникновения умысла на растрату имущества ООО "Э.Э." - с 1.12.03 г. по 6.12.04 г.
Вместе с тем, в приговоре не приведено обоснования вывода суда об отсутствии единого умысла в действиях осужденного, тогда как п. 19 постановления Пленума Верховного Суда от 27.12.2007 г. № 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", предусматривает, что в том случае, когда лицо совершает с единым умыслом хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений.
Описывая действия осужденного по совершению хищения путем присвоения отдельным эпизодом (2-м), суд не указал место совершения преступления, не указал использовалось ли З. для его совершения служебное положение. В то же время действия осужденного по этому эпизоду квалифицированы ч. 3 ст. 160 УК РФ как хищение чужого имущества путем присвоения, совершенное с использованием своего служебного положения.
Кроме того, суд привел в приговоре показания представителей потерпевшего и свидетелей, однако, что касается материалов дела, на стр. 23 - 24 приговора лишь сослался на источники доказательств, находящиеся в трех томах уголовного дела: рапорт об обнаружении признаков преступления (л. д. 2); заявление П. (л. д. 3); справку-меморандумом (л. д. 4); приказ о приеме на работу З. от 1 декабря 2003 года (л. д. 111); трудовой контракт от 10 ноября 2003 года между ООО "ЭТС Э." и З. (л. д. 112); должностную инструкцию З. (л. д. 114); акт инвентаризации в филиале ООО "ЭТС Э." (115 - 144); товарные накладные ООО ЭТС "Э." (145 - 343); том № 2: отчеты о продажах ООО ЭТС "Э." (л. д. 1 - 248); копии кассовых лент (л. д. 249 - 387); том № 3: платежное поручением от 26 июня 2005 года на сумму 950 рублей (л. д. 48); приказ № 7 инв. от 3 декабря 2004 года о назначении инвентаризационной комиссии, другие материалы дела.
Сославшись на данные источники доказательств, суд не привел сведения, составляющие их содержание как доказательство по делу, и не дал этим сведениям никакой оценки, чем существенно нарушил требования уголовно-процессуального закона.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что содержащиеся в данных источниках доказательства согласуются с показаниями представителей потерпевшего, свидетелей Б.1, Г., Ю., Б., Х. и К., и подтверждают вину З., является преждевременным.
Таким образом, судебная коллегия не может признать приговор законным и обоснованным, полагает, что он подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении дела следует учесть изложенное выше, тщательно исследовать все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, дать им надлежащую оценку, свои выводы мотивировать.
Учитывая, что приговор отменяется в связи с существенным нарушением норм УПК РФ, доводы жалоб адвоката и осужденного о прекращении уголовного дела за отсутствием в действиях З. состава преступления преждевременны и удовлетворению не подлежат. Остальные доводы могут быть проверены при новом рассмотрении дела.
Кассационные жалобы осужденного и адвоката подлежат частичному удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Бердского городского суда Новосибирской области от 03 августа 2010 года в отношении З. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Кассационные жалобы осужденного З. и адвоката Чернуся А.А. - удовлетворить частично.
