ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 марта 2011 г. № 44-у-43/2011
Президиум в составе:
председательствующего Каневского Б.С.,
членов президиума Лазорина Б.П., Погорелко О.В., Попова В.Ф., Прихунова С.Ю., Туговой Е.Е., Ярцева Р.В.,
с участием заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г.,
при секретаре С.,
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Л.А.Н. на приговор Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 07 июня 2007 года, которым
Л.А.Н., родившийся <...> в <...>, не судимый,
осужден за совершение шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, без штрафа, за каждое.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.
В силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
Постановлением судьи Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 23 июня 2009 года условное осуждение отменено. Для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев Л.А.Н. направлен исправительную колонию общего режима.
В кассационном порядке постановление не обжаловано.
В надзорной жалобе осужденный Л.А.Н. просит приговор суда от 07 июня 2007 года изменить, исключить из его осуждения квалифицирующий признак преступления "с использованием своего служебного положения", переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, соразмерно смягчить назначенное наказание.
Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Потаповой И.А. по основаниям, изложенным в постановлении от 10 марта 2011 года.
Заслушав доклад судьи Потаповой И.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г., полагавшего необходимым состоявшиеся в отношении Л.А.Н. судебные решения изменить, президиум Нижегородского областного суда
установил:
Постановленным приговором Л.А.Н. признан виновным и осужден за присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенные лицом с использованием своего служебного положения.
Преступления совершены Л.А.Н. в период с декабря 2006 года по 19 января 2007 года.
Как установлено судом первой инстанции, противоправные действия Л.А.Н. заключались в следующем.
Л.А.Н., работая в должности контролера магазина ООО "М", расположенного в ТЦ "П" Автозаводского района г. Нижнего Новгорода, являясь в соответствии с трудовым договором № <...> от 28 ноября 2006 года материально ответственным лицом, в период с 28 ноября 2006 года по 19 января 2007 года, используя свое служебное положение, похитил шесть сотовых телефонов на общую сумму 62613 рублей 56 копеек, распорядившись ими по своему усмотрению.
Выводы суда о виновности осужденного Л.А.Н. в содеянном подтверждены совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (ст. 88 УПК РФ), и осужденным в надзорной жалобе не оспариваются.
Вместе с тем, президиум считает, что приговор в отношении Л.А.Н. подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382, ч. 1 ст. 409 УПК РФ, а именно в связи с неправильным применением уголовного закона.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, при которых Л.А.Н. совершал хищения вверенного ему имущества, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения.
Согласно закону, субъектами преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, являются должностные или иные лица, использующие для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, которые включают в себя организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в организации.
Как видно из материалов уголовного дела, Л.А.Н. работал контролером отдела выдачи товаров в магазине ООО "М" и осуществлял полномочия в отношении вверенного ему имущества не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по проверке внешнего вида и работоспособности проданного товара, приемке и проверке товара, возвращенного покупателями, информированию менеджера о возникновении конфликтных ситуаций, в том числе в случаях хищения и порчи вверенного имущества, на основании договора о полной материальной ответственности и должностной инструкции (т. 1 л.д. 104, 105, 106).
При этом выполнение каких-либо организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в данной организации на Л.А.Н. не возлагалось.
Таким образом, в действиях Л.А.Н. отсутствует квалифицирующий признак "лицом с использованием своего служебного положения", в связи с чем каждое совершенное им противоправное деяние необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 160 УК РФ, - как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.
Учитывая снижение степени и изменение характера общественной опасности совершенных Л.А.Н. преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 160 УК РФ, а также наличие ранее установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на наказание, в том числе и обстоятельства, смягчающего наказание (полное возмещение материального ущерба), а также принимая во внимание, что обстоятельств, отягчающих наказание Л.А.Н., судом первой инстанции не установлено, президиум приходит к выводу о назначении Л.А.Н. наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Поскольку совершенные Л.А.Н. преступления относятся, в силу ст. 15 УК РФ, к категории преступлений небольшой тяжести, то наказание осужденному по совокупности преступлений должно быть назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.
Кроме того, принимая во внимание положения п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ в силу которой лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в колонии-поселении, вид исправительного учреждения Л.А.Н. должен быть изменен с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум
постановил:
Приговор Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 07 июня 2007 года и постановление судьи Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 23 июня 2009 года в отношении Л.А.Н. изменить.
Квалифицировать каждое из шести деяний Л.А.Н. по ч. 1 ст. 160 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца, за каждое преступление.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательное наказание назначить в виде лишения свободы на срок 2 года.
Отбывание наказания в виде лишения свободы осужденному Л.А.Н. определить в колонии-поселении.
В остальной части приговор в отношении Л.А.Н. оставить без изменения.
Председательствующий
Б.С.КАНЕВСКИЙ
