НОВОСИБИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 февраля 2011 г. по делу № 22-514/2011
Судья Щукина В.А.
Докладчик судья Колесник Г.И.
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:
председательствующего Колесник Г.И.
судей Левшаковой Т.Д., Сергеевой Е.А.
при секретаре Б.
рассмотрела в судебном заседании от 9 февраля 2011 г. кассационные жалобы осужденного Ф. и адвоката Артамоновой Л.А.
на приговор Федерального суда общей юрисдикции Дзержинского района г. Новосибирска от 10 декабря 2010 г., которым
Ф.,
осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 1) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 2) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 3) к 8 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначено 9 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взыскать с Ф. процессуальные издержки, связанные с участием адвоката на предварительном следствии, в сумме 358 рублей 05 копеек.
Ф. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - героин массой 0,861 грамма (эпизод № 1), а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - героин массой 0, 786 грамма (эпизод № 2) и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - героин массой 2,971 грамма (эпизод № 3).
Преступления совершены им при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В судебном заседании подсудимый Ф. виновным себя не признал.
Заслушав доклад судьи областного суда Колесник Г.И., объяснения осужденного Ф. и адвоката Артамоновой Л.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Городилова Д.С., полагавшего необходимым приговор изменить, исключить осуждение Ф. по эпизоду № 2 по ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как излишне вмененное и смягчить назначенное ему наказание по совокупности преступлений, а в остальной части оставить приговор без изменения, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ф. просит приговор суда отменить, а производство по делу прекратить.
По доводам жалобы, судом не соблюдены принципы состязательности сторон, уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Обвинительный приговор основан на доказательствах, сфальсифицированных сотрудниками милиции Б., Б., Н., С., которые являются лицами, заинтересованными в исходе дела, кроме того, их показания противоречивы. Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей защиты, отказал в удовлетворении ходатайства о проведении независимой экспертизы, о детализации телефонных звонков, что также могло повлиять на выводы суда. Его доводы и показания свидетелей защиты о его невиновности судом не проверены. Суд оставил без внимания, что понятые неоднократно принимали участие по другим уголовным делам. Результаты оперативно-разыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Оперативники не смогли указать источник информации. Происхождение денежных средств, которые сотрудники, якобы, использовали для проверки информации, они не смогли объяснить. Деньги были изъяты у него сотрудниками милиции, после этого с них сделаны ксерокопии. Кроме того, в акте добровольной выдачи Б. героина указано время проведения закупки, а именно: Х.00 часов, что противоречит его показаниям в той части, что проверочная закупка происходила в Х.30 часов, однако он в это время уже находился в УВД <...> района, где его избивали, проигнорировали его требование о предоставлении адвоката. Личный досмотр проводился через 2 часа после его доставления в милицию. Протокол обыска составлен с грубыми нарушениями УПК РФ. Понятые К. и П. не допрашивались, а подписали уже готовые протоколы допроса и другие документы. Постановление о проведении обыска от Х июля 20Х года было сфальсифицировано. В нарушение требований ч. 2 ст. 165 УПК РФ суд признал его законным Х июля 20Х года. Суд вынес приговор на предположениях. Объективные доказательства в сбыте наркотических средств отсутствуют, видеосъемка не проводилась.
В кассационной жалобе адвокат Артамонова Л.А. в защиту интересов Ф. просит приговор суда отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Ф. состава преступления.
По мнению адвоката, суд не полно описал преступное деяние по первому эпизоду преступления, не указал, где и при каких обстоятельствах приобреталось и хранилось Ф. наркотическое средство, которое впоследствии он сбыл Б., в связи с чем нарушил требования ч. 1 ст. 307 УПК РФ. По третьему эпизоду суд необоснованно пришел к выводу о том, что Ф. имел умысел на сбыт наркотического средства в размере 2,971 грамма, так как оно не было расфасовано, находилось в одном свертке, на срезах ногтевых пластин пальцев рук и смывах с рук Ф. следов наркотических средств не обнаружено. Согласно заключению наркологической экспертизы, Ф. страдает синдромом зависимости от Х. Показания свидетелей Б., С., Н., Б., которые являются сотрудниками милиции, нельзя признать достоверными. Показания свидетеля Б. об обстоятельствах приобретения героина у Ф. противоречивы. Кроме того, показания свидетелей Б. и С. вызывают сомнения в той части, что при проведении ОРМ принимал участие Н. Все следственные действия проведены с одними и теми же понятыми, причем понятой П. является лицом, заинтересованным в исходе дела, так как он знаком с сотрудником этого же отдела К., в связи с этим все акты и протоколы, составленные с участием понятого П., должны быть признаны недостоверными доказательствами. Акт личного досмотра Ф. является недопустимым доказательством, так как личный досмотр проводился после возбуждения уголовного дела и принятия его к производству следователем Б., которая не выносила постановление с поручением оперативным сотрудникам производить личный досмотр Ф. Протокол обыска также является недопустимым доказательством в связи с тем, что обыск проводился заинтересованными лицами: Б. и Б., которые уже ранее принимали участие в оперативно-разыскных мероприятиях. Суд необоснованно признал неправдивыми показания Ф. и свидетелей защиты Ф. 1., Г., П., что явно свидетельствует об обвинительном уклоне суда. Суд не опровергнул показания Ф. о том, что ранее знал Б. как сотрудника милиции, поэтому не мог продать ему героин. Показания Ф. о том, что изъятый у него героин и выданный Б. ему не принадлежит, объективно подтверждаются совокупностью доказательств.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Однако суд при рассмотрении уголовного дела в отношении Ф. не в полной мере выполнил требования указанного закона.
Как следует из материалов дела, Ф. последовательно пояснял, что сбытом наркотических средств он никогда не занимался, и Х июля 20Х года Б. не передавал героин, сделать этого не мог, так как знал в лицо оперуполномоченных Б. и Б., которые обслуживали жилмассив, где он проживает. В указанный день он вышел из квартиры, чтобы погулять с ребенком. По двору проезжала машина "Субару Х", Б. в окно машины показал удостоверение и попросил сесть в салон. Управлял машиной Б. Когда он сел в машину, Б. стал спрашивать его про какой-то автомобиль, который приезжает во двор и распространяет наркотики. Он ответил, что ничего не знает, тогда Б. сказал, что раз он не хочет разговаривать по-хорошему, то они поедут в отдел и подкинут ему героин. По дороге он выпрыгнул из машины, успел пробежать около 20 метров, но сотрудники его догнали, надели наручники, доставили в отдел, где из его кармана достали его личные деньги, отсчитали какую-то сумму и стали копировать купюры. Затем, не снимая с него наручники, Б. положил в карман джинсов деньги, а в другой пакетик, понятым после этого сказали, что у него изымают деньги и пакетик. Наркотическое средство, обнаруженное при обыске, ему также не принадлежит.
Однако показаниям Ф., несмотря на то, что они также являются доказательством по делу, суд надлежащей оценки не дал, в приговоре не мотивировал, почему он не доверяет показаниям подсудимого о том, что он знал ранее Б. как сотрудника милиции и по этой причине не мог продать ему героин.
Между тем, допрошенный в качестве свидетеля Б. не отрицал, что знал Ф. визуально, при этом пояснил, что он с 200Х года работает в Х, а с 200Х года в качестве оперативного работника.
Ф. также пояснил, что он освободился из мест лишения свободы в 200Х году, с 200Х года неоднократно встречался с Б., который обслуживал как оперативный работник отдела милиции территорию жилмассива по месту его жительства.
Заслуживают внимания и доводы жалоб осужденного Ф. и его адвоката о том, что выводы суда основаны на показаниях сотрудников милиции, которые подлежат тщательной проверке в совокупности с другими доказательствами.
Также обоснованно обращается внимание в жалобах на то, что Б., Б. и Н. не смогли указать происхождение денег, которые использовались при проведении проверочной закупки, Б. при его допросе после задержания Ф. Х июля 20Х года сообщил иные обстоятельства приобретения у Ф. наркотического средства.
Из показаний Б следует, что деньги принадлежали лицу, который оформлял акт выдачи ему денежных средств. Из акта видно, что составил его Н.
Н. же отрицал принадлежность ему денежных средств, использованных при проверочной закупке, пояснил, что не помнит, где брали деньги, и куда они потом делись.
Б пояснил, что деньги принадлежали кому-то из сотрудников.
Кроме этого, требуют тщательной проверки обстоятельства проведения обыска в квартире <...>, поскольку из показаний свидетелей П., Г. и Ф. 1. следует, что фактически обыск проводили Б. и Б., последний сам не отрицал этого, при этом наркотическое средство было обнаружено именно Б., то есть лицом, которое в соответствии с протоколом обыска, данное следственное действие не проводил.
Выводы суда о том, что не указание в протоколе обыска всех лиц, участвовавших в проведении обыска, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия находит преждевременным, поскольку необходимо сделать оценку тому обстоятельству, что Б. выступал как закупщик наркотических средств и по сути является свидетелем по делу, а затем он же проводил такое следственное действие как обыск в жилище.
Не в достаточной степени проверены судом и доводы стороны защиты о заинтересованности принимавших участие в следственных действиях в качестве понятых П. и К.
Из показаний свидетеля П. следует, что у него в этом же отделе милиции работает знакомый оперативник К. Когда он приходил к К., то встречал там Б. и Б. Второй понятой К. является знакомым П.
Кроме того, суд не до конца проверил наличие в отношении Ф. дела оперативного учета.
Между тем это необходимо для проверки показаний Ф. о том, что он никогда не занимался сбытом наркотических средств, а также показаний сотрудников милиции о том, что в отношении Ф. поступала в течение длительного времени оперативная информация о сбыте им героина.
На запрос суда о наличии дела оперативного учета в отношении Ф. из УВД по Х району поступило сообщение, что такое дело имеется, однако в предоставлении его суду было отказано. Причина отказа обусловлена тем, что могут быть рассекречены результаты оперативно-разыскной деятельности, однако суд вправе истребовать любые документы и по запросу суда органы милиции обязаны были предоставить это дело.
Суд не истребовал дело оперативного учета в отношении Ф., при этом не обратил внимания на то, что сообщение из УВД было исполнено свидетелем по делу Б.
Кроме этого, нельзя признать обоснованным и отказ в удовлетворении ходатайства, заявленного адвокатом в конце судебного следствия, о запросе в Х для установления, с какой даты заведено дело оперативного учета в отношении Ф.
Заслуживают внимания и требуют проверки доводы жалобы адвоката о допустимости как доказательства акта личного досмотра Ф., который, как видно из материалов дела, проводился после возбуждения уголовного дела и принятии его к производству следователем оперативным сотрудником Н, но без поручения следователя.
При таких данных судебная коллегия не может признать обвинительный приговор в отношении Ф. законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные нарушения уголовно-процессуального закона, тщательно исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую и объективную оценку всем доказательствам (в том числе и показаниям свидетелей защиты, заключению эксперта об отсутствии на ногтевых срезах Ф. следов наркотических средств) в совокупности и принять по делу законное и обоснованное судебное решение.
Доводы жалобы осужденного Ф. о том, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайства стороны защиты о проведении независимой экспертизы, о детализации телефонных звонков, об отсутствии в материалах дела видеосъемки, о неправильном указании в акте добровольной выдачи Б. героина время проведения проверочной закупки, не могут быть удовлетворены судебной коллегией, так как приговор отменяется в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, но эти доводы могут быть проверены при новом рассмотрении уголовного дела.
Не может быть удовлетворен и довод жалобы Ф. о незаконности постановления судьи от Х июля 20Х года, которым признано законным проведение обыска в жилище по адресу: <...>, так как это решение вступило в законную силу, а протокол обыска как доказательство подлежит оценке судом при судебном разбирательстве.
Меру пресечения Ф. судебная коллегия полагает возможным и необходимым изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, учитывая, что он имеет постоянное место жительства, малолетнего ребенка, а также его состояние здоровья на основании имеющихся в материалах дела медицинских документов.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Федерального суда общей юрисдикции Дзержинского района г. Новосибирска от 10 декабря 2010 года в отношении Ф. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении Ф. в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из-под стражи в СИЗО № 1 г. Новосибирска.
Кассационные жалобы Ф. и адвоката Артамоновой Л.А. удовлетворить частично.
