АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 26 мая 2011 г. по делу № А52-1073/2011
Резолютивная часть решения оглашена 23 мая 2011 года.
Полный текст решения изготовлен 26 мая 2011 года.
Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем З.О. рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Отдела внутренних дел по городу Великие Луки
к обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум"
о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
при участии в заседании:
от заявителя: не явился, извещен;
от ответчика: не явился, извещен.
Отдел внутренних дел по городу Великие Луки обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" (далее - Общество) к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Ответчик факт правонарушения не признал по основаниям, указанным в отзыве.
Исследовав материалы дела, учитывая объяснения сторон, ранее присутствовавших в судебном заседании, суд
установил:
02.03.2011 должностными лицами отдела внутренних дел по городу Великие Луки при участии помощника прокурора города Великие Луки Мосякова А.Н. в целях проверки поступившего анонимного обращения (л.д. 13) проведена проверка деятельности интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Великие Луки, ул. Некрасова д. 3/31, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум" (далее - Общество, ООО "Оптимум").
В результате проверки данного заявления установлено, что в интернет-клубе Обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет", о чем составлен протокол осмотра места происшествия с прилагаемой фототаблицей (л.д. 15 - 39).
Так, в ходе осмотра установлено, что в помещении по вышеуказанному адресу расположены 39 интернет-терминалов, имеющих порядковые номера.
На мониторах терминалов № 16 и № 14 размещена заставка игры "Frut coctaul". Терминалы N№ 2, 10, 13, 19, 28, 29, 37 на момент осмотра временно не работают. При входе в помещение расположено отдельное помещение кассы, которое вскрыто в ходе осмотра. В помещении кассы выявлены два монитора, две клавиатуры, две мыши. Системные блоки к мониторам расположены в столе и справа от стола. Слева от стены прикреплены два свича, к которым подсоединены 46 проводов. Между мониторами расположены два модема "AOSL". На первом системном блоке установлена операционная система Microsoft Windows XP SP3 номер продукта 76456-640-2394127-23143, на втором операционная система Microsoft Windows XP SP3 номер продукта 74456-640-2394127-23875. С обоих компьютеров выход в сеть производится с помощью браузера Интернет Exploer.
На клавиатурах интернет-терминалов имеются кнопки с цифрами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 0, а также кнопками ESC, TAB, BACK SPACE, ENTER.
На мониторах интернет-терминалов имеются ярлыки программ: Каскад, Exploer, Одноклассники ru., Яндекс, Google, Lenta.ru Главное, Mail.ru, почта, новости, notepad.
03.03.2011 составлен протокол изъятия вещей и документов, в соответствии с которым изъяты интернет-терминалы в количестве 39 штук с порядковыми номерами от 1 до 40 (терминал № 23 отсутствует), видеорегистратор в корпусе черного цвета № 1001002671001310057, 2 системных блока в корпусе черного цвета, модем D-Link № PVOB 3А 4058668, модем Router BOARD RB/750g 228 EOIDCACO и которые находятся на ответственном хранении в ОВД по городу Великие Луки.
21.03.2011 в связи с выявленным фактом начальник ОБПРИАЗ ОВД по г. Великие Луки в отношении Общества, в отсутствие его законного представителя, составил протокол об административном правонарушении № 001129/2325, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, а не Арбитражного процессуального кодекса РФ.
В соответствии со статьей 23.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ протокол с материалами проверки направлен в арбитражный суд для привлечения к административной ответственности.
Суд считает, что в удовлетворении требований заявителю следует отказать.
Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом; лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
Из смысла Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ (ред. от 03.11.2010) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 244-ФЗ) следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Исходя из системного толкования указанных норм Закона № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.
Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Исходя из вышеизложенного, для подтверждения в действиях ответчика состава административного правонарушения заявитель должен представить доказательства, однозначно и бесспорно подтверждающие, что в интернет-клубе по указанному адресу Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом такой деятельности Федеральным законом № 244-ФЗ.
Суд считает, что заявителем таких доказательств по настоящему делу не представлено.
В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Заявитель в обоснование своих доводов о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ссылается на представленные в материалы дела протокол осмотра от 02.03.2011 с прилагаемой фототаблицей, протокол изъятия от 03.03.2011 и объяснения граждан, находящихся в интернет-клубе в момент осмотра.
Суд, оценив данные доказательства, пришел к следующим выводам.
Как следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений на двух интернет-терминалах имеется заставка азартной игры, при этом данная информация не согласуется с прилагаемой фототаблицей. О наличии посетителей в интернет-кафе в протоколе осмотра сведений не имеется. В данном процессуальном документе указывается о наличии на клавиатурах компьютеров вспомогательных "кнопок", однако какой-либо информации, свидетельствующей в каких целях установлены и используются данные кнопки, документ не содержит. На мониторах имеются ярлыки программ Каскад, Exploer, Одноклассники ru., Яндекс, Google, Lenta.ru Главное, Mail.ru, почта, новости, notepad, массово использующихся в сети Интернет.
В остальной части протокол осмотра представляет собой информативное описание терминалов (дата выпуска, заводской номер) и клавиатуры к ним.
Из анализа данного протокола следует, что какая-либо доказательственная информация о порядке использования Обществом данного оборудования в целях организации деятельности азартных игр и ее фактическом осуществлении в протоколе осмотра отсутствует.
Опрошенные старший оператор-кассир М.Е., оператор-кассир Б.Я. и П.Е. (л.д. 41 - 46) отрицали осуществление в интернет-клубе деятельности по организации и осуществлению азартных игр, ссылаясь на осуществление деятельности по доступу к сети Интернет за плату.
В процессе административного производства указанные граждане в качестве свидетелей с предупреждением об ответственности за дачу ложных пояснений не допрашивались.
Прилагаемая к протоколу осмотра от 02.03.2011 фототаблица, кроме информации об игровой заставке на сфотографированных терминалах, доказательственной информации в части осуществления посетителями игр с участием работников Общества, также не несет.
При таких обстоятельствах, суд считает, что протокол осмотра не содержит необходимых и достаточных сведений об осуществлении Обществом деятельности по организации и осуществлению азартных игр.
Более того, заявителем не оспаривается, что из представленных в материалы дела сертификата соответствия, паспортов на интернет-терминалы (л.д. 61 - 97) следует, что данные терминалы являются стандартным компьютерным оборудованием, предназначенным для оказания услуг по доступу в сеть Интернет.
Доказательств, что обнаруженные на клавиатурах дополнительные по сравнению со стандартной клавиатурой "кнопки" указывают на приспособленность интернет-терминалов к игорной деятельности, заявителем суду не представлено.
Применительно к объяснениям граждан, которые представлены в материалы дела, суд считает следующее.
По мнению суда, объяснения П.А., Ш.А., З.Е., Д.Е. (л.д. 48 - 49, 47, 50, 56 - 57) не являются надлежащими доказательствами совершения Обществом административного правонарушения ввиду отсутствия в них сведений об осуществлении игорной деятельности применительно к ее нормативному значению в соответствии с Федеральным законом № 244-ФЗ.
При этом граждане Р.А., (л.д. 54), С.С. (л.д. 58), И.Т. (л.д. 53) указывают на осуществление на возмездной основе деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, что согласуется с показаниями операторов-кассиров.
В объяснении С.А. (л.д. 59), содержатся сведения о порядке осуществления им игорной деятельности в интернет-клубе. Однако суд считает, что при отсутствии доказательств организации такой деятельности Обществом, объяснение этого гражданина не является достаточным подтверждением систематической, целенаправленной, связанной с извлечением дохода деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 244-ФЗ.
Таким образом, материалами дела не подтверждается, что Общество является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыши посетителям, в связи с чем суд пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Между тем, в соответствии со статьей 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела) возложена на административные органы.
Кроме того, как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 21.03.2011 составлен в отсутствие представителя Общества. По мнению суда доказательства надлежащего извещения ответчика о месте и времени его составления не представлены.
В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления правонарушителю таких гарантий дело об административном правонарушении не может быть всесторонне, полно и объективно рассмотрено.
Как следует из материалов дела, генеральному директору С.В. было направлено уведомление от 04.03.2011 (л.д. 109) о необходимости явки 21.03.2011 в ОВД по городу Великие Луки для принятия решения по делу об административном правонарушении.
Данное уведомление направлено заказным письмом по юридическому адресу Общества (л.д. 111).
Суд считает, что отделом внутренних дел не предпринято достаточных мер по надлежащему извещению Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.
Указанное уведомление от 04.03.2011 не содержит указания, что законный представитель Общества вызывался для составления протокола об административном правонарушении, отсутствует информация в связи с каким событием административного правонарушения он вызывается, не указано время явки.
Более того, на момент составления протокола об административном правонарушении (21.03.2011) заявителю не могло быть известно о факте извещения Общества или отсутствии такового. Согласно представленному подлинному конверту данное почтовое отправление не получено Обществом в связи с отсутствием по указанному адресу, возвращено отправителю почтовым отделением в г. Москве 21.03.2011, то есть 21.03.2011 о нем не могло быть известно ОВД по городу Великие Луки.
Сведения об иных способах извещения Общества о времени и месте составления протокола об административных правонарушениях в материалах дела отсутствуют.
Между тем, в материалы дела заявителем представлена доверенность от 06.08.2010, выданная гражданину В.Д. (л.д. 108) и фактически предоставляющая ему право на осуществление полномочий руководителя Общества.
По мнению суда, у заявителя не имелось препятствий для принятия каких-то мер по извещению законного представителя Общества через указанного представителя, который очевидно в силу возложенных на него полномочий должен иметь возможность поддерживать с генеральным директором деловые отношения.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о лишении ответчика гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанные нарушения являются существенными. В пункте 7 данного Постановления Пленума ВАС РФ указано, что, установив факт неправильного составления протокола об административном правонарушении в судебном заседании, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.
В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.
По смыслу указанных процессуальных положений, данное правило должно применяться также и при вынесении решения, в соответствии с которым отказано в привлечении к административной ответственности.
Следовательно, интернет-терминалы в количестве 39 штук, изъятые согласно протоколу изъятия от 16.02.2011, находящиеся на хранении в отделе внутренних дел по городу Великие Луки, как не изъятые из оборота, подлежат возврату Обществу.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд
решил:
В удовлетворении заявленного требования о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурору города Великие Луки Псковской области отказать.
Находящиеся на ответственном хранении в Отделе внутренних дел по городу Великие Луки интернет-терминалы: № 1 - заводской номер 0063; № 2 - без заводского номера; № 3 - заводской номер 0066; № 4 - заводской номер 0064; № 5 - заводской номер 0069; № 6 - заводской номер 0078; № 7 - без заводского номера; № 8 - заводской номер 0080; № 9 - заводской номер 0081; № 10 - заводской номер 0083; № 11 - заводской номер 0082; № 12 - заводской номер 0057; № 13 - заводской номер 0090; № 14 - заводской номер 0089; № 15 - заводской номер 0057; № 16 - заводской номер 0062; № 17 - заводской номер 0061; № 18 - заводской номер 0060; № 19 - заводской номер 0059; № 20 - заводской номер 0051; № 21 - заводской номер 0052; № 22 - заводской номер 0053; № 24 - заводской номер 0077; № 25 - заводской номер 057; № 26 - заводской номер 0058; № 27 - заводской номер 0056; № 28 - заводской номер 0070; № 29 - заводской номер 0071; № 30 - заводской номер 0068; № 31 - заводской номер 0074; № 32 - заводской номер 0075; № 33 - заводской номер 0076; № 34 - заводской номер 0087; № 37 - заводской номер 0067; № 38 - заводской номер 0086; № 39 - заводской номер 0089; № 40 заводской номер 0062 в количестве 39 штук, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03.03.2011, видеорегистратор в корпусе черного цвета № 1001002671001310057, 2 системных блока в корпусе черного цвета, модем D-Link № PVOB 3А 4058668, модем Router BOARD RB/750g 228 EOIDCACO подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум".
Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.
Судья
Т.Ю.САМОЙЛОВА
