НОВОСИБИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 25 января 2012 г. по делу № 22-542/2012
Судья Самулин С.Н.
Докладчик Ситникова Л.М.
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда
в составе:
Председательствующего: Левшаковой Т.Д.,
Судей областного суда: Ситниковой Л.М., Дульзона И.И.,
При секретаре: У.
рассмотрела в судебном заседании "25" января 2012 года кассационную жалобу адвоката Монаенкова Н.И. в защиту осужденного С.А.
на приговор Советского районного суда г. Новосибирска от 21 ноября 2011 года, которым
С.А.
осужден по ч. 3 ст. 30
, п. "б" ч. 2 ст. 228.1
УК РФ (2 эпизода) к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы за каждое преступление.
На основании ч. 3 ст. 69
УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда С.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам (2 эпизода).
Преступления совершены С.А. 09 марта 2011 года и 15 марта 2011 года при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В судебном заседании подсудимый С.А. вину по двум эпизодам не признал.
Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Ситниковой Л.М., адвоката Пешковой Е.П., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Раковой Н.С., полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе адвокат Монаенков Н.И. в защиту осужденного С.А. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия С.А. на ч. 1 ст. 228
УК РФ и назначить наказание в соответствии с санкцией с данной статьей с учетом смягчающих обстоятельств.
По доводам кассационной жалобы адвоката выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Показания С.А. суд посчитал защитными, данными с целью избежать уголовной ответственности, но это не так.
По мнению адвоката показания свидетелей С., П., К., П., С. не доказывают вину С.А. Показания С. и П. должны быть признаны недопустимым доказательством, так как свидетели не могут назвать источник своей осведомленности, а показания П., основаны на догадке. Кроме того, С. не является свидетелем встречи М. и С.А., а П. видел лишь, как указанные лица пожали друг другу руки.
Детализация соединений телефонных переговоров М. и С. не является доказательством вины С.А., так как они содержат лишь данные о соединении, а не информацию, о чем велись переговоры.
Доказательством невиновности С.А. являются показания свидетеля М., необоснованно признанные судом недостоверными.
Суд при вынесении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.
При оценке доказательств имел место обвинительный уклон суда, так суд не учел, что в заключении эксперта № 1225 от 23.04.2011 года сделан вывод, что наркотическое средство, изъятое в квартире С.А. и наркотическое средство изъятое у М. и выданное К., ранее единую массу не составляли. При обыске в квартире С.А. не были найдены ни весы, ни какие-то другие предметы, необходимые для фасовки наркотиков, а также не обнаружены нитки, которыми был перевязан пакет с наркотиками, хотя на это обстоятельство указывал свидетель С.
С.А. не отрицает факт приобретения наркотического средства, изъятого в его квартире и готов понести наказание за преступление, предусмотренное ст. 228
УК РФ. При назначении суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у С.А. заболевания гепатитом С, что противоречит принципам уголовного судопроизводства.
Адвокат просит при назначении С.А. наказания по ст. 228
УК РФ учесть указанное заболевание и наличие на иждивении малолетнего ребенка.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о доказанности вины С.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (2 эпизода), соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно приведенных в приговоре.
Доводы адвоката в жалобе о неправильной квалификации действий С.А. и о недоказанности его вины по инкриминируемым деяниям являются несостоятельными и опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Так, свидетель С. (сотрудник УФСКН РФ по НСО) пояснял, что в отдел поступила информация о том, что М. и С.А. незаконно сбывают наркотическое средство героин в крупном размере. Было решено 09.03.2011 года провести проверочную закупку, в качестве закупщика выступал К., которого досмотрели и вручили 1500 рублей. К., передав деньги М., впоследствии получил у него героин, который добровольно выдал. Кроме того, было решено 15.03.2011 года провести проверочную закупку, в качестве закупщика выступал К., которого досмотрели и вручили 3000 рублей. К. встретился с М. в подъезде дома, после чего М. направился к дому, где проживал С.А. В подъезде указанного дома М. и С.А. поговорили о чем-то, после чего М. направился к дому. Впоследствии С.А. был задержан и при его личном досмотре были обнаружены и изъяты деньги в сумме 3000 рублей, которые ранее вручались К.М. также был задержан и при его личном досмотре были обнаружены и изъяты три свертка с порошкообразным веществом бежевого цвета.
Свидетель П., его показания в ходе предварительного следствия исследовались в порядке ст. 281
УПК РФ, пояснял, что в марте 2011 года участвовал в оперативно-разыскном мероприятии - осуществлял наблюдение за местом проживания С.А., оперуполномоченный Б. осуществлял наблюдение за М.Б. сообщил, что М. подошел к подъезду дома, он описал его внешность и одежду. В это время в подъезде, где находился П., из квартиры вышел С.А. Между оперуполномоченным и С.А. произошел непродолжительный диалог, после которого С.А. спустился вниз по лестнице и вышел из подъезда, где встретился с М. и обменялся им чем-то при рукопожатии.
Свидетель К. в ходе предварительного следствия, его показания оглашались в порядке ст. 281
УПК РФ, пояснял, что 09.03.2011 года и 15.03.2011 года выступал в качестве покупателя наркотических средств у М., его досмотрели и вручили деньги, приобрел у М. героин, который добровольно выдал сотрудникам милиции. При проведении обеих проверочных закупок М. куда-то выходил из подъезда дома и возвращался уже с наркотическим средством.
Свидетели П., С. в ходе предварительного следствия дали аналогичные показания, которые исследовались в судебном заседании в порядке ст. 281
УПК РФ о том, что 15.03.2011 года выступали в качестве понятых, они участвовали при досмотре К., которому выдали 1500 рублей. Кроме того, участвовали в качестве понятых при проведении обыска в квартире, где проживал С.А. В данной квартире в кармане джинсов, висящих в шкафу, был обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом бежевого цвета, по поводу которого С.А. пояснил, что это героин. Также участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра С.А., в кармане куртки которого были обнаружены и изъяты деньги в сумме 3000 рублей, совпавшие с ксерокопиями денежных средств, и при личном досмотре М., в кармане джинсов которого обнаружены и изъяты три полимерных свертка с порошкообразным веществом белого цвета. М. пояснил, что свертки ему не принадлежат.
Свидетель М. в судебном заседании пояснил, что в марте 2011 года, предварительно созвонившись по телефону с К., встретился с ним, забрал деньги в сумме 3000 рублей, которые отнес С.А. Ранее К. неоднократно обращался к нему с просьбой приобрести наркотики.
Каких-либо оснований не доверять показаниям указанных свидетелей из материалов дела не усматривается, все свидетели были предупреждены за дачу заведомо ложных показаний, судом установлено, что причин для оговора нет, кроме того, их показания объективно согласуются и с другими доказательствами по делу и обоснованно положены в основу обвинительного приговора.
Из протокола личного досмотра С.А. от 15.03.2011 года следует, что у него были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 3000 рублей, номера и серии купюр совпали с ксерокопией денежных средств, ранее выданных К. для проверочной закупки наркотического средства.
В соответствии со справкой № 821/275 и заключением эксперта № 1223 от 24.04.2011 года, вещество, добровольно выданное К. 09.03.2011 года, является наркотическим средством - героин, массой 0,798 г.;
Согласно справки № 822/275, и заключения эксперта № 1224 от 23.04.2001 года, вещество, добровольно выданное К. 15.03.2011 года, является наркотическим средством - героин, массой 1,415 г.;
Из протокола обыска в жилище С.А. квартиры усматривается, что в ходе обыска обнаружены и изъяты сотовые телефоны, девять полимерных пленок квадратной формы, полимерный пакет с веществом бежевого цвета;
Из заключения экспертизы следует, что вещество, изъятое в ходе обыска, является героином, массой 0,507 г.;
Согласно заключений экспертиз - на срезах ногтевых пластин и на ватном тампоне со смывами с рук С.А. обнаружены следы наркотического средства - героин; один фрагмент полимерной пленки из-под вещества добровольно выданного К. 9 марта 2011 года, три фрагмента полимерной пленки из-под вещества, изъятого 15 марта 2011 года при личном досмотре М., один фрагмент полимерной пленки из-под вещества, изъятого 15 марта 2011 года при проведении обыска и фрагменты полимерной пленки, изъятые при обыске, совпадают между собой по общим признакам (цвету, материалу, качеству поверхности, толщине, способу разделывания);
Детализация соединений телефонных переговоров М., с К. и С.А., подтверждает, что 9 марта и 15 марта 2011 года в дни проверочных закупок, К. созванивался с М., а М. с С.А.;
Обоснованно указанные доказательства положены в основу обвинительного приговора, так как они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.
Виновность С.А. подтверждается другими исследованными в суде доказательствами, и приведенными в приговоре.
Вопреки доводам жалобы показаниям свидетеля М. по поводу займа денежных средств и впоследствии передачи денег в сумме 3000 рублей С.А. в счет погашения долга, судом дана надлежащая правовая оценка, выводы суда в этой части сомнений не вызывают и судебная коллегия им доверяет.
Доводы жалобы адвоката о том, что при обыске не были изъяты весы, нитки, другие предметы, необходимые для фасовки наркотиков, наркотическое средство, изъятое в квартире С.А. и изъятое у М. не составляли ранее единую массу, являются несостоятельными, так как не влияют на выводы суда о виновности С.А. в совершенных преступлениях, на законность и обоснованность принятого судом решения, поскольку вина С.А. нашла подтверждение как в ходе предварительного, так и судебного следствия, совокупностью собранных, исследованных и приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая правовая оценка.
Доводы кассационной жалобы о том, что показания свидетелей С., П., являются недопустимыми, поскольку они ссылается на информацию, источник которого неизвестен, судебная коллегия находит необоснованными, так как в силу ст. 5
Закона РФ № 5485-1 "О государственной тайне" сведения об источниках и методах в области оперативно-разыскной деятельности составляют государственную тайну, на которую распространяется режим секретности, а потому, поскольку по уголовному делу в отношении С.А. сведения об источнике оперативной информации рассекречены не были, то свидетели С., П. не вправе были их разглашать, а потому показания свидетелей С., П. обоснованно признаны судом допустимым доказательством и приняты по делу.
Результаты проверочных закупок были в установленном ФЗ
"Оперативно-розыскной деятельности" по сопроводительным письмам предоставлены следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
На основании полученных результатов 10, 15 марта 2011 года, в соответствие со ст. 140
УПК РФ, были возбуждены уголовные дела по признакам составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1
УК РФ, а потому судебная коллегия находит, что суд на основании ст. 89
УПК РФ правильно принял результаты оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств по делу, обоснованно положив их в основу обвинительного приговора.
Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно, в соответствие со ст. 88
УПК РФ, оценив все доказательства, которых достаточно в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины С.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, верно квалифицировал его действия и правильно осудил по ч. 3 ст. 30
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1
УК РФ по обоим эпизодам.
Давая в приговоре анализ исследованных в судебном заседании доказательств, суд привел полное обоснование своих выводов о признании их достоверными, на основании которых был постановлен обвинительный приговор в отношении осужденного С.А., и признании несостоятельными показаний осужденного, приведенных им в свою защиту.
Доводы осужденного в кассационной жалобе о том, что судебное следствие проведено необъективно, односторонне, с обвинительным уклоном, являются необоснованными. Вопреки доводам кассационной жалобы, функция обвинения и судебная функция разрешения уголовного дела строго разграничены. Суд в ходе производства по делу не может становиться на сторону обвинения, подменять собой органы и лиц, осуществляющих уголовное преследование. Как видно из протоколов судебных заседаний, судом были созданы все предусмотренные законом условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Каких-либо существенных противоречий в доказательствах по делу, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в жалобе, которые давали бы основание ставить под сомнение выводы суда о виновности С.А., не имеется.
Приведенные выше, а также в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, которые не соответствуют доводам кассационной жалобы.
Оснований о переквалификации действий С.А. на ч. 1 ст. 228
УК РФ, на что указывает адвокат в жалобе, суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.
Наказание С.А. по каждому из преступлений, судом назначено в соответствие с требованиями ст. ст. 6
, 43
, 60
УК РФ, соразмерно содеянному им, с учетом влияния назначенного наказания на его исправление, данных о личности осужденного и всех конкретных обстоятельств дела.
При назначении наказании С.А. суд учел в качестве смягчающих обстоятельств: наличие на иждивении малолетнего ребенка. Отягчающих обстоятельств не установлено.
Вместе с тем, суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, совершенным осужденным, назначил ему наказание в виде реального лишения свободы и которое является справедливым.
Дополнительных обстоятельств, влияющих на назначение наказания, но не исследованных и не учтенных судом, судебной коллегией не установлено, в связи с чем, оснований для применения в отношении осужденного ст. ст. 64
, 73
УК РФ, не имеется.
Доводы адвоката в жалобе, что наличии у С.А. заболевания гепатитом, не учтено судом, являются необоснованными, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие состояние здоровья осужденного, а имеющееся в материалах дела направление на освидетельствование нельзя отнести к медицинской справке, свидетельствующей о наличии заболевания у С.А.
Данное дело органами предварительного следствия расследовано, а судом рассмотрено с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон всесторонне, полно и объективно.
Вместе с тем, приговор суда в отношении С.А. подлежит изменению.
В соответствии со ст. 10
УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.
Федеральным законом
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ в Уголовный кодекс
РФ были внесены изменения в ч. 2 ст. 69
УК РФ, которая предусматривает, что если все преступления, совершенные по совокупности, являются покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения наказаний.
В резолютивной части приговора указано, что окончательное наказание С.А. назначено на основании ч. 3 ст. 69
УК РФ, что не соответствует действующему законодательству.
Поскольку внесенные изменения в ч. 2 ст. 69
УК РФ улучшают положение осужденного, то судебная коллегия полагает, что окончательное наказание С.А. должно быть снижено и назначено на основании ч. 2 ст. 69
УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года).
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора либо внесение в него иных изменений, из материалов дела не усматривается.
По указанным причинам, кассационная жалоба адвоката Монаенкова Н.И. удовлетворению не подлежит.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377
, 378
, 388
УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Советского районного суда г. Новосибирска от 21 ноября 2011 года в отношении С.А. изменить.
На основании ч. 2 ст. 69
УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по ч. 3 ст. 30
, п. "б" ч. 2 ст. 228.1
УК РФ (2 эпизода) назначить С.А. окончательно 6 лет 5 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор суда в отношении С.А. оставить без изменения.
Кассационную жалобу адвоката Монаенкова Н.И. оставить без удовлетворения.
