НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 20 апреля 2012 г. по делу № 22-2948/12
Судья Песков В.В.
Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А., Шаймердяновой Г.Ш., с участием
прокурора Богдановой В.И.,
адвоката Анисимовой Н.Е.,
при секретаре Е.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Масловой Н.А., кассационную жалобу адвоката Кутлина О.А.
на приговор Лысковского районного суда Нижегородской области от 16 февраля 2012 года, которым
К.О., <...> года рождения, уроженка <...>, ранее не судима
осуждена: по трем фактам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) 2 годам лишения свободы за каждое преступление;
по ч. 3 ст. 30
, ч. 3 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69
УК РФ (в редакции Федерального закона
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено К.О. 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с началом срока отбывания наказания с 16 февраля 2012 года.
Меру пресечения К.О. изменена на заключение под стражу в зале суда.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А., доводы прокурора Богдановой В.И. просившей приговор в отношении К.О. не отменять, а изменить: исключить осуждение ее по факту преступления от 9 апреля 2011 года с прекращением в этой части уголовное преследование за отсутствием в ее действиях состава преступления; назначенное К.О. по фактам преступлений от 28 декабря 2010 года и от 08 февраля 2011 года наказание смягчить с применением ст. 56
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года) до не связанного с лишением свободы, а также смягчить ей наказание, назначенное с применением ч. 2 ст. 69
УК РФ, выслушав мнение адвоката Анисимовой Н.Е., просившей приговор отменить по доводам кассационной жалобы адвоката, а дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия
установила:
К.О. признана виновной в совершении 28 декабря 2010 года, 08 февраля 2011 года и 9 апреля 2011 года трех фактов покушений на незаконных сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, а также в совершении 24 февраля 2011 года тех же действий в крупном размере.
Преступные действия совершены в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. Виновной себя осужденная К.О. не признала.
В кассационном порядке осужденная К.О. приговор не обжаловала.
В ее защиту адвокат Кутлин О.А. в своей кассационной жалобе указывает, что вина осужденной основана на недопустимых доказательствах, поскольку они получены с нарушением процессуального закона и закона об ОРД. Считает, что ее действия по продаже сильнодействующего вещества П.А.В. были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, проводившими оперативно-розыскные мероприятия с нарушением закона об оперативно-розыскной деятельности, а, следовательно, в действиях осужденной К.О. отсутствует состав преступления. Просит отменить приговор, а дело направить на новое судебное разбирательство в тот же в ином составе суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Маслова Н.А., просит приговор отменить в связи с допущенными судом нарушениями процессуального закона, неправильным применением уголовного закона при назначении осужденной К.О. наказания за совершенные преступления небольшой тяжести при отсутствии отягчающих обстоятельств не может быть назначено наказание в виде лишения свободы в силу ст. 56
УК РФ (в ред. ФЗ
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ).
Проверив материалы дела с учетом доводов кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы адвоката, выслушав мнения сторон в суде кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.п. 2
, 3 ч. 1 ст. 379
УПК РФ в связи с процессуальными нарушениями и неправильным применением уголовного закона.
Виновность осужденной К.О. в совершении 28 декабря 2010 года, 08 февраля 2011 года двух фактов покушений на незаконный сбыт гражданке П.А.В. сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, а также в совершении 24 февраля 2011 года тех же действий в крупном размере установлена исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал правильную оценку в соответствии с требованиями ст. 88
УПК РФ.
Вопреки доводам осужденной К.О. в суде первой инстанции о несовершении инкриминируемых ей преступлений и оговоре ее свидетелями обвинения, ее виновность по фактам покушения на сбыт сильнодействующих веществ подтверждена показаниями свидетеля П.А.В. о том, что она, узнав от своего знакомого У.В.В., что К.О. - медсестра неврологического отделения <...> ЦРБ продает сильнодействующие вещества по цене 500 рублей за два миллилитра в шприце наркозависимым лицам. Для изобличения К.О. П.А.В. согласилась участвовать в оперативных мероприятиях "проверочной закупке", в ходе их проведения П.А.В. приобрела 28 декабря 2010 года 8 февраля 2011 года у К.О. шприц с "трамодолом" за 500 рублей, а 24 февраля 2011 года 5 ампул с реланиумом по 100 рублей за ампулу, которые она впоследствии добровольно выдала.
Из оглашенных в суде показаний свидетеля У.В.В. (т. 2, л.д. 212 - 213), следует, что в период с 2007 года по 2008 год он употреблял наркотические средства и иногда приобретал "трамадол" у медицинской сестры неврологического отделения
<...> ЦРБ К.О.
Аналогичные показания дал свидетель под псевдонимом "К.С.И." подтвердивший, что он периодически принимает наркотическое средство, а также принимает внутривенно сильнодействующие вещества, которые приобретал у своей знакомой медсестры неврологического отделения <...> ЦРБ К.О.
Доводы о непричастности осужденной К.О. к совершению сбыта сильнодействующего вещества "трамадол" П.А.В. 28 декабря 2010 года и 08 февраля 2011 года и об оговоре ее свидетелем П.А.В. суд первой инстанции проверил надлежащим образом и обоснованно подверг критической оценки, поскольку они полностью опровергаются полученными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании доказательствами, признанными судом достоверными и допустимыми.
Вывод суда о виновности подсудимой К.О. в покушении на незаконный сбыт сильнодействующего вещества "трамадол" имевшие место 28 декабря 2010 года и 8 февраля 2011 года, в покушении на сбыт сильнодействующего вещества "реланиум" в крупном размере, совершенном 24 февраля 2011 года соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на показаниях свидетеля П.А.В., подтвердившей в суде, что она непосредственно у К.О. приобретала за 500 рублей шприц с находящейся в нем прозрачной бесцветной жидкостью, который она впоследствии добровольно выдала; на показаниях свидетелей Б.И.Н., Х.О.М., Н.О.В., И.Н.А., которые подтвердили о том, что они участвовали в качестве понятых и подтвердили, что при них выдавались П.А.В. деньги для приобретения сильнодействующего вещества у К.О., при них П.А.В. 28 декабря 2010 года и 08 февраля 2011 года добровольно выдала приобретенный у К.О. шприц с веществом в объеме 2,5 миллилитров, а 24 февраля 2011 года П.А.В. добровольно выдала пять ампул емкостью 2 миллилитра с жидкостью желтого цвета с надписью на этикетках "Реланиум диазепам". В соответствии с экспертным заключением, вещество, которое приобретала П.А.В. у К.О. 28 декабря 2010 года и 8 февраля 2011 года является сильнодействующим веществом, а приобретенное 24 февраля 2011 года у К.О. вещество в пяти ампулах является сильнодействующим веществом, содержащим в своем составе "диазепам" с первоначальной массой жидкости 10,0 гр., т.е. в крупном размере.
Показания П.А.В. подтверждены в суде показаниями свидетелей С.Л.В., В.О.Н., которые, кроме того, подтвердили в суде обстоятельства проведения в отношении К.О. оперативно-розыскных мероприятий, которые были необходимы для изобличения К.О. в том, что, она, работая медицинской сестрой в неврологическом отделении <...> ЦРБ, занималась сбытом наркозависимым лицам сильнодействующих веществ.
Оснований, не доверять приведенным показаниям свидетелей у суда не имелось, т.к. они согласуются с исследованными судом письменными доказательствами, а именно: актами пометки и выдачи П.А.В. денежных средств, актами добровольной выдачи П.А.В. приобретенного у К.О. вещества, актами визуального наблюдения от 28 декабря 2010 года, протоколами осмотра места предметов, и просмотра видеозаписи наблюдения, проводимого для фиксации оперативно-розыскного мероприятия заключениями специалистов и проведенных по делу экспертиз, которые в совокупности доказывают, что именно К.О., совершила 28 декабря 2010 года, 08 февраля 2011 года покушение на незаконный сбыт сильнодействующего вещества "трамадол", а 24 февраля 2011 года - покушение на сбыт сильнодействующего вещества содержащего в своем составе "диазепам" с массой жидкости 10,0 грамма, т.е. в крупном размере.
Суд первой инстанции по фактам преступлений от 28 декабря 2010 года, 8 февраля и 24 февраля 2011 года исследовал все представленные сторонами доказательства в точном соответствии с требованиями ст. 307
УПК РФ. Приведенные в приговоре по данным фактам преступлений доказательства, в том числе добытые с помощью оперативно-розыскных мероприятий, допустимы, получены с соблюдением требований УПК
РФ и явились достаточными для принятия судом решения по делу. В приговоре суд изложил мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие
Доводы кассационной жалобы о недостоверности и недопустимости результатов ОРД - акта о пометке денежных средств, акта о результатах проведении "проверочной закупки", вещественного доказательства - денежных средств, и составленных на их основе протоколов осмотра места происшествия заключений экспертиз тщательно проверялись судом первой инстанции и получили в приговоре надлежащую оценку.
Доводы защиты о том, что действия сотрудников Сергачского МРО УФСКН РФ носили провокационный характер также тщательно проверялись и, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции по фактам преступлений 28 декабря 2010 года, 08 декабря 2011 года, 24 февраля 2011 года пришел к верному выводу о том, что действия оперативных работников по проведению по данным фактам оперативного мероприятия "проверочная закупка" произведены в соответствии с требованиями Федерального закона
"Об оперативно-розыскной деятельности", при этом права К.О. не нарушены.
Как следует из постановлений № от 28 декабря 2010 года, № от 08 февраля 2011 года, № от 24 февраля 2011 года, проведение ОРМ "проверочной закупки" санкционировано и.о. начальника УФСКН РФ по Нижегородской области. Из содержания указанных постановлений и приобщенных к делу протоколов оперативных совещаний следует, что целью проведения ОРМ "проверочная закупка" 28 декабря 2010 года, было установление личности медицинской сестры неврологического отделения МУЗ "<...> ЦРБ" по имени "О.", которая сбывала сильнодействующие вещества наркозависимым лицам, целью проведения ОРМ "проверочная закупка" 08 февраля 2011 года было установление лиц, приобретающих у сильнодействующие вещества и наркотические средства у медицинской сестры неврологического отделения МУЗ "<...> ЦРБ" по имени "О.", а целью проведения ОРМ "проверочная закупка" 24 февраля 2011 года было установление иных лиц, которые совместно с К.О. участвовали в сбыте сильнодействующих веществ и наркотических средств.
Таким образом, цель проведенных ОРМ "проверочная закупка" 28 декабря 2010 года и 08 февраля 2011 года 24 февраля 2011 года была различной, для установлений всех лиц, причастных к сбыту сильнодействующих веществ. При этом судом установлено что, действия, связанные с незаконным оборотом сильнодействующих веществ, К.О. совершала самостоятельно, при отсутствии уговоров, склонения или иных способов подстрекательства со стороны сотрудников УФСКН. Умысел на сбыт сильнодействующих веществ сформировался у К.О., вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, о чем свидетельствуют показания свидетеля П.А.В., свидетеля У.В.В., свидетеля под псевдонимом "К.С.И.", подтвердивших, том, что К.О. и ранее продавала им сильнодействующие вещества, а также протокола просмотра аудиозаписи разговора между П.А.В. и К.О.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что "проверочные закупки" сильнодействующих веществ проведены 28 декабря 2010 года, 08 февраля 2011 года, 24 февраля 2011 года при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом
от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
С доводами кассационного представления государственного обвинителя кассационной жалобы адвоката об отмене приговора в виду процессуальных нарушений судебная коллегия согласиться не может, поскольку каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона и Конституции
РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, органами следствия и судом допущено не было.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, основанием проведения 9 апреля 2011 года "проверочной закупки" в отношении К.О. является оперативная информация о том, что она, работая медсестрой в <...> ЦРБ, занимается незаконным сбытом сильнодействующих веществ, а целью этого ОРМ - документирование и задержание К.О.
Между тем, на момент проведения 9 апреля 2011 года "проверочной закупки" в рамках ОРМ в отношении К.О. оперативным сотрудникам уже было известно, что сбытом сильнодействующих веществ в <...> ЦРБ занимается именно К.О., а для документирования и ее задержания не требуется проведения ОРМ, поскольку это не относится не предусмотрено в качестве оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7
Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и, кроме того, противоречит ст. 2
того же закона, согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, установление лиц, их совершивших.
На основании оперативной информации и ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий сотрудники УФСКН выявили, что сбытом сильнодействующих веществ в <...> ЦРБ занимается именно К.О. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно положены в основу приговора по фактам сбыта сильнодействующих веществ 28 декабря 2010 года, 8 февраля 2011 года, 24 февраля 2011 года, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона.
Однако по факту сбыта сильнодействующего вещества 09 апреля 2011 года проведено ОРМ "проверочная закупка" вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в Федеральном законе
"Об оперативно-розыскной деятельности". Установив, что именно К.О., сбывала сильнодействующие вещества, оперативные работники не изобличили, не пресекли совершение ею преступление 09.04.2011 года, спровоцировав осужденную на совершение нового преступления, связанного с незаконным оборотом сильнодействующих веществ.
Поэтому судебная коллегия считает, что доказательства виновности К.О. в совершении преступления 9 апреля 2011 года получены с нарушением требований закона, и по смыслу ст. 75
УПК РФ являются недопустимыми доказательствами, которые не имеют юридической силы и не могли быть положены в основу осуждения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73
УПК РФ.
При таких обстоятельствах факт покушения на сбыт сильнодействующего вещества, совершенный 9 апреля 2011 года, подлежит исключению из осуждения К.О. с прекращением ее уголовного преследования в связи с отсутствием в действиях состава преступления.
Кроме того, суд первой инстанции действия осужденной К.О. по фактам преступлений 28 декабря 2010 года, 8 февраля 2011 года квалифицированы по ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря № 420-ФЗ). При этом суд первой инстанции не учел положения ч. 1 ст. 9
УК РФ, согласно которым преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а правила ст. 10
УК РФ применяется и имеют обратную силу лишь в случае, если уголовный закон, устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление.
Таким образом, у суда первой инстанции не имелось оснований для применения квалификации действий осужденной К.О. по фактам преступлений от 28 декабря 2010 года, от 8 февраля 2011 года и 24 февраля 2011 года по уголовному закону в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, поскольку указанным законом
санкция ч. 1 ст. 234
УК РФ дополнена новым видом наказания принудительные работы, которые не применяются до 1 января 2013 года, что положение осужденной не улучшают. Не подлежит применению и Федеральный закон
от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ поскольку данным законом в санкцию ч. 1 ст. 234
УК РФ никаких изменений не вносились.
В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон № 377-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы" принят 27.12.2009, а не 29.12.2009.
С учетом изложенного действия осужденной К.О. по фактам совершения 28 декабря 2010 года и 8 февраля 2011 года двух покушений на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), на 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 29 декабря 2009 № 377-ФЗ), действующей на момент совершения К.О. этих преступлений.
При назначении наказания К.О. по ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 29 декабря 2009 № 377-ФЗ) - по фактам преступлений от 28 декабря 2010 года и 8 февраля 2011 года, судебная коллегия, учитывая, что согласно ст. 15
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 234
УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, а также учитывая, что К.О. ранее не судима, отягчающие ее наказание обстоятельства отсутствуют, назначает ей наказание с применением ст. 56
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) в виде исправительных работ.
Также действия осужденной К.О. по факту покушения на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенный 24 февраля 2011 года в крупном размере подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30
, ч. 3 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) на ч. 3 ст. 30
, ч. 3 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), улучшающей положение осужденной по сравнению с тем же уголовным законом в редакции Федерального закона
от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ, действующим на момент совершения К.О. этого преступления.
Однако внесенные изменения не влияют на справедливость назначенного наказания по факту покушения на сбыт сильнодействующего вещества в крупном размере, поскольку этим фактические обстоятельства и правовая оценка преступлений не изменились, а выбранные судом вид и размер наказания за указанное преступление чрезмерно строгими не являются, т.к. отвечают требованиям ст. 6
, 43
, 60
УК РФ, поэтому смягчению не подлежит.
Учитывая фактические обстоятельства совершенного К.О. преступления, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не усматривает.
С учетом смягчения наказания по фактам преступлений от 28 декабря 2010 года и от 8 февраля 2011 года судебная коллегия приходит к выводу о смягчении К.О. наказания, назначенного в соответствии с ч. 2 ст. 69
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений, применяя принцип поглощения менее тяжкого наказания более тяжким.
Руководствуясь ст. 377
, ст. 378
, п.п. 2
, 3 ч. 1 ст. 379
, ст. 388
УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Кассационное представление государственного обвинителя Масловой Н.А. удовлетворить частично.
Приговор Лысковского районного суда Нижегородской области от 16 февраля 2012 года, в отношении К.О. изменить: переквалифицировать ее действия по фактам преступлений, совершенным 28 декабря 2010 года, 8 февраля 2011 года с ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
№ 420 от 7 декабря 2011 года) на ч. 3 ст. 30
, ч. 1 ст. 234
УК РФ (в редакции Федерального закона
от 29 декабря 2009 № 377-ФЗ), по которой с учетом положений ст. 56
УК РФ (в редакции Федерального закона
№ 420 от 7 декабря 2011 года) назначить К.О. наказание в виде 1 года исправительных работ с удержанием 15% заработка ежемесячно в доход государства, за каждое преступление;
переквалифицировать ее действия по факту преступления, совершенного 24 февраля 2011 года с ч. 3 ст. 30
, ч. 3 ст. 234
УК РФ в редакции Федерального закона
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) на ч. 3 ст. 30
, ч. 3 ст. 234
УК РФ в редакции Федерального закона
РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 3 года лишения свободы;
На основании ч. 2 ст. 69
УК РФ (в редакции Федерального закона
РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить К.О. наказание в виде 3 лет лишения свободы.
Этот же приговор по факту осуждения К.О. за покушение на сбыт сильнодействующего вещества, совершенного 9 апреля 2011 года, - по ч. 3 ст. 30
ч. 1 ст. 234
УПК РФ (в редакции Федерального закона
от 7 декабря 2011 года № 420) и в этой части ее уголовное преследование прекратить по основаниям, предусмотренным 384
, п. 2 ч. 1 ст. 24
УПК РФ УПК РФ за отсутствием состава преступления, признав за осужденной К.О. право на реабилитацию в соответствии с положениями главы 18
УПК РФ, разъяснив ей предусмотренный ст. ст. 135
, 136
УПК РФ порядок возмещения вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием;
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Масловой Н.А., а кассационную жалобу адвоката Кутлина О.А. - без удовлетворения.
Председательствующий судья
БАКУЛИНА Л.И.
Судьи
ГОНЧАРОВА Л.А.
ШАЙМЕРДЯНОВА Г.Ш.
