ПРЕЗИДИУМ АСТРАХАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 31.01.2012 г. N 44у-289

ПРЕЗИДИУМ АСТРАХАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 января 2012 г. № 44у-289

Президиум Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Снаткиной Т.Ф.

членов президиума Игнатенко В.И., Маштачковой Л.Ф., Мухамбеталиевой Н.Х., Сафаровой Н.Г.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Александрина В.И.,

адвоката Курпяевой О.В.

осужденного Г.

при секретаре К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Астраханской области Александрина В.И. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 5 мая 2011 г. и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 14 июля 2011 г. в отношении Г. и Д.

В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора в отношении Д. и Г. ввиду неправильного применения уголовного закона.

Заслушав доклад судьи Астраханского областного суда Сафаровой Н.Г., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы надзорного представления, мнение заместителя прокурора Астраханской области Александрина В.И., полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, осужденного Г., не возражавшего против удовлетворения надзорного представления и просившего приговор в отношении него отменить и прекратить производство по делу ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, и адвоката Курпяеву О.В., поддержавшую надзорное представление, президиум областного суда

установил:

Приговором Кировского районного суда г. Астрахани от 5 мая 2011 г.

Г.,., судимый:

- 03.02.2004 (с учетом внесенных в приговор изменений постановлением суда от 19.07.2011) по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 1 году 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года;

- 24.01.2006 (с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 19.07.2011) по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 4 годам 10 месяцам лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожденный 29.12.2006 условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 10 дней;

- 02.12.2008 (с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 19.07.2011) по п. п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы;

- 04.03.2009 (с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 19.07.2011) по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011), п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

осужден по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 3 годам 6 месяцам лишения свободы и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частично присоединения неотбытой части наказания по приговору от 04.03.2009 к 4 годам 7 месяцам с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением начала срока наказания с 25 мая 2011 г., с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 25 мая 2010 г. по 4 мая 2011 г.;

Д.,., не судимая,

осуждена по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) к 1 году 4 месяцам лишения свободы и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в 4 года.

Этим же приговором К.К.В. осужден по ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и оправдан по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 2 ст. 307 УК РФ, ч. 2 ст. 309 УК РФ за не установлением события преступления.

Постановлено взыскать с К.К.В., Г. и Д. в солидарном порядке в пользу М.К.В. рублей в счет возмещения материального ущерба.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 14.07.2011 приговор в отношении К.К.В. в части оправдания его по ч. 2 ст. 228 и ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК РФ отменен с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

В остальном этот же приговор в отношении К.К.В., Г. и Д. оставлен без изменения.

По приговору суда К.К.В., Г. и Д. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, и покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, лицом, с использованием своего служебного положения.

К.К.В. также признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями.

Преступления совершены в период с 8 декабря 2009 г. по 19 февраля 2010 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорном представлении заместитель прокурора Астраханской области Александрин В.И. ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений в отношении Г. и Д., полагая, что их действия по ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ подлежат квалификации с применением ч. 5 ст. 33 УК РФ как пособничество в совершении указанных преступлений, поскольку они не являлись должностными лицами, государственными или муниципальными служащими, а также иными лицами, отвечающими требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ. С учетом переквалификации действий осужденных прокурор ставит вопрос о снижении наказания осужденным, как за каждое преступление, так и по их совокупности.

Осужденная Д., будучи надлежащим образом уведомленной о дате, месте и времени заседания суда надзорной инстанции, не явилась в судебное заседание.

Осужденный Г. и его защитник в судебном заседании поддержали надзорное представление. Кроме того, осужденный просил состоявшиеся в отношении него судебные решения отменить и прекратить уголовное дело ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, указывая, что уголовное дело в отношении него возбуждено незаконно, по формальным основаниям, без указания конкретных данных, позволяющих возбудить уголовное дело, а сведения, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, рассекречены через 5 дней после возбуждения уголовного дела, в связи с чем полагает, что все доказательства по делу являются недопустимыми. Осужденный просил учесть, что он активно способствовал раскрытию преступления, просил признать указанное обстоятельство смягчающим наказание и с учетом этого, а также других обстоятельств, смягчающих наказание, и наличия заболевания, признать их исключительными и назначить наказание ниже низшего предела.

Изучив материалы дела, и проверив доводы надзорного представления, президиум находит судебные решения в отношении Г. и Д. подлежащими изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и таковым он является, если постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ.

Однако эти требования закона по данному уголовному делу в полной мере не соблюдены.

Как установлено приговором суда, К.К.В., занимая должность старшего оперуполномоченного, достоверно зная, что задержанный сотрудниками М.А.К. не будет привлечен к уголовной ответственности и будет допрошен в качестве свидетеля, под предлогом решения вопроса об освобождении его от уголовной ответственности за реализацию наркотических средств, сознавая, что у него нет права принимать процессуальные решения по уголовному делу, решил получить от его отца - М.К.В. денежные средства в сумме руб. С этой целью в январе 2010 г. он дал указание Г., отбывающему наказание в ФКУ ИК-N, позвонить отцу задержанного М.А.К., представиться адвокатом и потребовать у него за данную услугу рублей, что Г. и сделал.

М.К.В., неосведомленный о преступных намерениях К.К.В. и Г., согласился отдать требуемую сумму. Г. с ведома и согласия К.К.В., привлек к совершению преступлений Д., которой в период времени с 15 до 20 января 2010 г. дал указание встретиться с М.К.В. под видом помощника адвоката и получить у него часть денежных средств. 20.01.2010, примерно в 19 час., Д., представившись помощником адвоката, путем обмана получила от М.К.В. руб. и передала их К.К.В., который в период с 20 по 27 января 2010 г., дал указание Г. позвонить М.К.В. и потребовать оставшуюся часть денежных средств, пригрозить уголовным преследованием М.А.К., что Г. и сделал.

М.К.В., опасаясь, что сын будет привлечен к уголовной ответственности, 27.01.2010 получил кредит в банке и передал Д., представившейся помощником адвоката, действовавшей с ведома и согласия К.К.В. и Г., оставшиеся рублей. Указанные денежные средства Г. передала К.К.В. частями: 28.01.2010 - руб., в период с 29 по 30.01.2010 - руб.

27.01.2010 Г. часть денег в сумме руб. по указанию Г., находясь, положила в условленное место, откуда по указанию К.К.В. и Г. их забрали неустановленные лица.

В последующем они же под этим же предлогом решили получить от М.К.В. еще руб., в связи с чем, в период с 30.01, по 10.02.2010 К.К.В. дал указание Г. позвонить М.К.В. и потребовать у него еще рублей. Г. позвонил М.К.В., представился адвокатом, и последний, будучи неосведомленным о преступных намерениях К.К.В. и Г., введенный последними в заблуждение, согласился отдать требуемую ими сумму частями. В период с 10 по 18.02.2010 Г. дал указание Д. встретиться с М.К.В. под видом помощника адвоката и получить от него часть денежных средств. 18.02.2010 М.К.В., под контролем сотрудников, в районе передал Д. руб., договорившись о передаче оставшееся суммы 19.02.2010.

При очередной встрече под контролем сотрудников, М.К.В. передал Д. еще рублей, после чего последняя была задержана, в связи с чем преступный умысел К.К.В., Д. и Г. не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам.

Действия К.К.В., Г. и Д. по хищению денежных средств в сумме руб. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011), как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а по покушению на похищение денежных средств в сумме 100000 руб. - по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011), как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения.

Вывод суда о доказанности виновности Г. и Д. в совершении инкриминируемых им деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые приведены в приговоре.

Достоверность доказательств, на которых основаны выводы суда, сомнений не вызывают.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, в том числе, при возбуждении уголовного дела, по делу не допущено.

Вопреки доводам осужденного Г., уголовное дело возбуждено в соответствии с положениями ст. 140 и 146 УПК РФ при наличии повода и основания.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 5 июля 1995 г. с внесенными в него изменениями, при наличии информации о признаках совершаемого противоправного деяния. Данные, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, рассекречены и приобщены к материалам дела с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Оснований для исключения их из числа доказательств у суда не имелось, поскольку в соответствии с требованиями ст. 75 и 89 УПК РФ при доказывании обвинения не могут быть использованы недопустимые доказательства, к числу которых, в частности, относятся доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Вопреки утверждениям осужденного, таких обстоятельств по настоящему делу не установлено.

Все ходатайства по делу разрешены с соблюдением требованиям уголовно-процессуального закона.

Оснований для прекращения уголовного дела, как об этом просит осужденный, суд надзорной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, как обоснованно указывается в надзорном представлении, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд при квалификации действий осужденных Г. и Д. не дал им правильной правовой оценки, не учел, что по смыслу уголовного закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, согласно которым должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, либо выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Как следует из материалов дела, Г. и Д. не являлись такими лицами и фактически оказали К.К.В., занимающему должность оперуполномоченного, являющемуся должностным лицом, пособничество в совершении указанных преступлений, в связи с чем президиум приходит к выводу, что действия Г. и Д. следует квалифицировать по хищению руб. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) как пособничество в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, лицом, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а по покушению на похищение руб. - по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) как пособничество в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, лицом, с использованием своего служебного положения.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 18 УК РФ, рецидив преступлений признается особо опасным: при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, либо при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

При признании рецидива не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Суд назначил отбывание наказания Г. в исправительной колонии особого режима, признав в его действиях особо опасный рецидив.

Между тем, как видно из материалов дела, условное осуждение по приговору от 03.02.2004 в отношении Г. ранее не отменялось и в места лишения свободы он не направлялся, в связи с чем судимость по приговору от 03.02.2004 не могла учитываться при признании рецидива преступлений.

По приговору от 24.01.2006 осужден за тяжкое преступление по ч. 2 ст. 162 УК РФ к реальному лишению свободы, по приговорам от 02.12.2008 и 04.03.2009 он был судим за совершение преступлений средней тяжести, наказание по которым назначалось по совокупности, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. В настоящее время Г. осужден к лишению свободы за совершение тяжких преступлений. При таких условиях следует признать, что Г. является лицом, совершившим тяжкое преступление при опасном рецидиве, и отбывание лишения свободы ему следует назначить в исправительной колонии строгого режима.

Наказание осужденным подлежит назначению с учетом требований ст.ст. 6, 43 и 60 и ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Активное способствование раскрытию преступления и изобличение других соучастников преступления, наличие заболевания суд первой инстанции признал обстоятельствами, смягчающими наказание. Оснований для признания смягчающих обстоятельств исключительными и назначения осужденному Г. наказания с применением ст. 64 УК РФ не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Астраханского областного суда

постановил:

1. Надзорное представление заместителя прокурора Астраханской области Александрина В.И. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 5 мая 2011 г. и кассационное определение судебное коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 14 июля 2011 г. в отношении Г. и Д. изменить:

- исключить из приговора указание суда о наличии в действиях Г. особо опасного рецидива преступлений, признать наличие в его действиях опасного рецидива преступлений;

- действия Г. и Д. переквалифицировать с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) и назначить Г. по

- ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) 2 года 4 месяца лишения свободы,

- ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011) 2 года лишения свободы и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 3 месяца лишения свободы и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 04.03.2009 (с учетом внесенных в него постановлением от 19.07.2011 изменений) окончательно назначить 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- Д. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ назначить 1 год 4 месяца лишения свободы и ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ 1 год 1 месяц лишения свободы и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 2 года 3 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Д. наказание считать условным с испытательным сроком 4 года.

В остальном судебные решения в отношении Г. и Д. оставить без изменения.