НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 апреля 2009 г. № 22-1834
Судья Бакланова В.Е.
Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:
председательствующего Туговой Е.Е.,
судей Быковой С.И., Михеевой Т.П.,
рассмотрела в судебном заседании от 17 апреля 2009 года
кассационную жалобу, дополнение к ней осужденного М.
кассационную жалобу потерпевшей Х.
возражения государственного обвинителя Абакарова М.А.
на приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 17 февраля 2009 года, которым
М., <...>, гражданин РФ, ранее судимый:
10.07.2001 г. Нижегородским районным судом г. Н.Новгорода по ст. 161 ч. 2 п. "б, г, д" УК РФ к 5 годам лишения свободы;
23.01.2004 г. по определению Верхнекамского районного суда Кировской области от 13.01.2004 г. освобожден условно-досрочно сроком на 1 год 5 месяцев 16 дней;
06.10.2005 г. Кстовским городским судом Нижегородской области по ст. 158 ч. 2 п. "в", 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
23.05.2008 г. постановлением Варнавинского районного суда Нижегородской области от 13.05.2008 г. освобожден условно-досрочно сроком на 10 месяцев 2 дня.
осужден по ст. 30 ч. 3, 161 ч. 2 п. "г" УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст. 79 ч. 7 п. "в" УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Кстовского городского суда Нижегородской области от 6.10.2005 г. отменено.
На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию по совокупности приговоров частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кстовского городского суда Нижегородской области от 6.10.2005 г. и окончательно определено к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 9 месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения М. до вступления приговора в законную силу оставлена заключение под стражу.
Срок отбытия наказания М. исчислен с 29.12.2008 года.
Вопрос по вещественным доказательствам разрешен.
Заслушав доклад судьи Михеевой Т.П., мнение прокурора Чигинева В.В., полагавшего приговор суда признать законным, адвоката Ушкову О.В., поддержавшую доводы жалобы, судебная коллегия,
установила:
М. признан виновным и осужден за покушение на открытое хищение имущества Х., совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Преступление совершено 29 декабря 2008 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
М. вину признал полностью.
Дело рассмотрено в порядке особого производства.
В кассационной жалобе, дополнении к ней осужденный М. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 1 УК РФ, поскольку материалами дела не установлен признак применения насилия не опасного для жизни и здоровья и применить ст. 64 УК РФ, смягчив назначенное наказание.
В кассационной жалобе потерпевшая Х. считает приговор незаконным в связи с его несправедливостью вследствие назначения чрезмерно сурового наказания, считает, что суд не учел совокупность смягчающих обстоятельств, просит применить ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное наказание.
В возражениях государственный обвинитель Абакаров М.А. просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного, потерпевшей без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, дополнение к жалобе, возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов уголовного дела, при постановлении судебного решения в отношении М. без проведения судебного разбирательства судом выполнены положения ст. 314 - 316 УПК РФ: дело в особом порядке рассмотрено по преступлению, наказание за которое по УК РФ не превышает 10 лет лишения свободы; выяснено и отражено в решении суда, что обвиняемый М. осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, последнее было заявлено добровольно и после проведения консультации с защитником, сторона обвинения и потерпевшая не возражали против данного ходатайства.
Виновность М. в содеянном материалами дела установлена.
Однако судебная коллегия не может согласиться с квалификацией его действий по признаку применения насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Под насилием, не опасным для жизни или здоровья следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.).
Факт применения такого насилия материалами дела не установлен, в связи с чем, действия М. неправильно квалифицированы по ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ, его действия правильно квалифицировать по ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 1 УК РФ, как покушение на открытое хищение чужого имущества, по которой ему и должно быть назначено наказание.
По смыслу закона судебные решения, принятые в особом порядке могут быть изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела.
С учетом изложенного доводы жалобы осужденного в части неправильной квалификации его действий обоснованны и подлежат удовлетворению, а приговор суда подлежит изменению.
При назначении наказания М. судом учтены все обстоятельства, предусмотренные законом при назначении наказания.
Суд правильно установил все смягчающие наказание М. обстоятельства, принял во внимание при назначении наказания данные о его личности. Оснований для признания каких-либо других обстоятельств в качестве смягчающих судебная коллегия не усматривает.
Однако в связи с изменением характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд неверно определил в действиях М. наличие опасного рецидива преступлений, поскольку в его действиях в соответствии со ст. 18 ч. 1 УК РФ содержится рецидив преступлений. Вместе с тем, наказание правильно назначено с учетом требований ст. 316 ч. 7 УПК РФ, ст. 66 ч. 3, 68 ч. 3 УК РФ.
Вид исправительного учреждения в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ судом определен верно и изменению в связи с внесением изменений в приговор суда не подлежит.
Исключительных обстоятельств, позволяющих назначить М. наказание с применением ст. 64 УК РФ, как просят в жалобах осужденный, потерпевшая, по делу не установлено.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом решения и влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 17 февраля 2009 года в отношении М. изменить: исключить указание суда на опасный рецидив и признать в его действиях рецидив преступлений; переквалифицировать его действия со ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ на ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 1 УК РФ, по которым назначить наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы и дополнения осужденного, потерпевшей - без удовлетворения.
