АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 10 августа 2009 г. по делу № А43-16500/2009-9-348
Резолютивная часть решения объявлена 05 августа 2009 года.
Текст решения в полном объеме будет изготовлен 10 августа 2009 года.
Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Сандовой Елены Михайловны, при ведении протокола судебного заседания судьей Сандовой Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" о признании недействительным Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.03.2009 г. № 55 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, путем исключения ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" из Реестра хозяйствующих субъектов;
при участии представителей сторон:
от заявителя: Дубова И.А. - по доверенности от 29.06.2009 г. № 218/09; Корума К.В. - по доверенности № 146/2009 от 23.03.2009 г.;
от УФАС: Гребнева Ю.И. - по доверенности от 18.08.2008 г. № 03/4407; Кошелевой И.А. - по доверенности от 07.04.2009 г. № 02/2242;
установил:
в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительным Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.03.2009 г. № 55 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов и обязать исключить его из указанного Реестра по основаниям, изложенным в заявлении, объяснениях, в судебных заседаниях.
Ответчик с заявлением не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях, в судебных заседаниях.
Рассмотрев доводы сторон, материалы дела, суд установил, что основанием для включения сведений об ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) явился аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела № 269-ФАС52-ТР-10-02/07-08, возбужденного в отношении ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез" по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" в части установления, поддержания монопольно высоких цен на товар.
В аналитическом отчете установлено:
1. Продуктовые границы рынка - это авиационный керосин марок ТС-1, РТ, Jet А-1. В Нижегородском аэропорту реализуется авиационный керосин марки ТС-1 (раздел 2).
2. Географические границы - это территория нижегородского аэропорта "Стригино" (раздел 3).
3. В качестве продавца на рынке действует только ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", покупателями являются авиационные компании, использующие аэропорт ОАО "Нижегородский аэропорт Нижний Новгород" при совершении рейсов (разделы 4, 5).
В результате проведенного исследования установлено доминирующее положение ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (доля 100%) на товарном рынке, в связи с чем, на основании Приказа Нижегородского УФАС России от 11.03.2009 № 55 данный хозяйствующий субъект включен в Реестр, 16.03.2009 г. ему было направлено соответствующее уведомление.
ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" полагает издание Приказа от 11.03.2009 № 55 незаконным, вынесенным с нарушением норм материального права, нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, его основные доводы сводятся к следующему.
1. При проведении анализа товарного рынка Управление, вопреки требованиям раздела 8 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 г. № 169, не исследовало вопрос о рыночном потенциале ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на товарном рынке.
2. Антимонопольным органом необоснованно сужены географические границы товарного рынка до территории нижегородского аэропорта "Стригино", при проведении оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке Нижегородским УФАС России в недостаточном объеме исследован вопрос об экономической либо иной возможности либо целесообразности приобретения авиационного керосина за пределами территории аэропорта; не приняты во внимание приводимые в ходе рассмотрения дела № 269-АС52-ТР-10-02/07-08 доводы о технической возможности совершения рейсов без заправки судов в нижегородском аэропорту. Также Управлением не проведено исследование стоимости авиакеросина на территории нижегородского аэропорта и за его пределами. Не дана оценка маршрутам совершаемых через нижегородской аэропорт авиарейсов.
Такой подход, по мнению заявителя, привел к неправильному установлению доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке и, как следствие, незаконному внесению сведений об ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в Реестр.
Нижегородское УФАС России полагает доводы ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" несостоятельными в силу следующего.
Возбуждение дела о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства является основанием для установления его доминирующего положения и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. Требования к проведению анализа рынка определены в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. № 108.
В соответствии с пунктами 1, 3 указанного Порядка проведение анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении дел по признакам нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства включает следующие этапы:
- определение временного интервала исследования товарного рынка;
- определение продуктовых границ товарного рынка;
- определение географических границ товарного рынка;
- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
- составление аналитического отчета.
Указанные нормы права, по мнению ответчика, не содержат требования о выявлении рыночного потенциала хозяйствующего субъекта при анализе товарного рынках, проводимого при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Определение географических границ товарного рынка - процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает, имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (пункт 23 Порядка).
В соответствии с пунктом 5 указанного Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:
а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;
б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;
в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;
г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.
Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.
При установлении географических границ товарного рынка Нижегородским УФАС России использовался метод, основанный на сведениях, предоставляемых покупателями данного товара. Объем полученной информации явился достаточным для определения географических границ товарного рынка.
Согласно пункту 23 Порядка определение географических границ товара включает:
- предварительное определение географических границ товарного рынка;
- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);
- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
Как отражено в аналитическом отчете, предварительное определение географических границ товарного рынка, на котором действует ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", произведено на основе информации о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также регионе, в котором действует ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", что не противоречит пункту 24 Порядка. Исходя из того, что комиссией по делу № 269-ФАС52-ТР-10-02/07-08 о нарушениях антимонопольного законодательства оценивались действия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в нижегородском аэропорту (обоснованность установленного уровня цен на авиакеросин), предварительно географические границы определены как территория нижегородского аэропорта "Стригино".
Для выявления условий обращения товара, ограничивающих возможность приобретения товара покупателями, антимонопольным органом запрошены сведения о маршрутах полетов, осуществляемых с использованием нижегородского аэропорта; типах воздушного судна, применяемого при совершении полетов; среднем объеме заправки в нижегородском аэропорту. Также авиакомпаниям требовалось указать, существует ли техническая возможность совершения рейсов без заправки воздушного судна в нижегородском аэропорту, насколько целесообразно это с экономической точки зрения.
Письма с просьбой представить указанную информацию направлены в адрес следующих авиакомпаний: ООО АП "Газпромавиа", ОАО "КД-АВИА", ФГУП "Оренбургские Авиалинии", ОАО "Авиакомпания Мордовии", ОАО "Авиакомпания ЮТэйр", ООО "ЮТэйр-Экспресс", ОАО "Авиакомпания Центр-Авиа", ОАО "Авиакомпания "Татарстан", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ВИМ-АВИА".
Анализ представленных сведений, по мнению ответчика, показал, что преобладающее большинство рейсов, осуществляемых авиакомпаниями с использованием нижегородского аэропорта, невозможно выполнить без заправки судна именно в этом аэропорту; это не представляется возможным как с экономической точки зрения, так и по техническим причинам.
Однако с указанными доводами УФАС по Нижегородской области суд не может согласиться ввиду их противоречия фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.
Так, из представленных ответов авиакомпаний следует, что имеется техническая и экономическая возможность осуществления заправки (дозаправки) в аэропорту Н.Новгорода у авиакомпаний: "Оренбургские авиалинии", "Газпромавиа", "ВИМ-АВИА", "КД-АВИА", "Авиакомпания "Татарстан", следовательно, они являются потенциальными покупателями авиакеросина в аэропорту Н.Новгорода, являясь одновременно покупателями авиакеросина на иных заправках, имея возможность сравнивать цены в Нижегородском и указанных аэропортах и, в результате, заправиться там, где выгоднее. Так, Авиакомпания "Сибирь", совершавшая рейсы Москва - Н.Новгород - Москва, не заправлялась в аэропорту "Стригино", так как стоимость авиакеросина в аэропорту "Стригино" была выше. Авиакомпания "КД-АВИА", наоборот, сообщает о том, что заправляться в аэропорту Н.Новгорода ей было выгодно, так как стоимость топлива в аэропорту Н.Новгород была ниже, чем стоимость топлива в базовом аэропорту (л.д. 134). (Суд отмечает, что ответы и других авиакомпаний ответчиком были проанализированы необъективно и односторонне). Таким образом, выявляются конкурирующие субъекты на рынке продажи авиакеросина. Однако, в Дополнении к отзыву УФАС указывает, что при определении географических границ рынка реализации авиационного керосина им установлена невозможность для авиакомпаний, совершающих рейсы с использованием нижегородского аэропорта, приобрести авиационный керосин за пределами его территории. Ни одна авиакомпания не будет осуществлять полеты на аэропорт, в том числе на аэропорт Нижнего Новгорода, с единственной целью: осуществить заправку воздушного судна.
Хозяйствующие субъекты, которые осуществляют заправку на территории нижегородского аэропорта и являются покупателями на товарном рынке, не имеют возможности приобретать авиационный керосин в ином месте. Для тех авиакомпаний, которые имеют возможность совершать рейсы в Нижний Новгород и обратно без заправки, географические границы рынка ограничиваются аэропортом основного базирования (Москва, Челябинск и т.д.) и на территории аэропорта "Стригино" данные хозяйствующие субъекты покупателями не являются. Хозяйствующие субъекты, которые осуществляют заправку в аэропорту базирования, а затем "дозаправку" в городе Нижнем Новгороде, являются покупателями на двух не пересекающихся по территории рынках: в аэропорту базирования и в аэропорту "Стригино".
Однако суд отмечает, что в законодательстве, в частности, в пункте 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" дано следующее понятие товарного рынка: товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Как следует из Порядка, утвержденного Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. № 108, предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.
В соответствии с данным принципом определения географических границ товарного рынка, границы рынка совпадают с границами аэропортов только в том случае, если относительное повышение цены авиакеросина в тех аэропортах, в которые (из которых) совершаются рейсы, а также у иных поставщиков, на 10 процентов, не делает выгодным менять место заправки. Данный анализ в рассматриваемом случае Управлением проведен не был.
В соответствии с п. 27 Порядка № 108 экономическая возможность покупателя приобрести товар на рассматриваемой территории и отсутствие возможности приобрести такой товар за ее пределами связана с превышением цены товара, поставляемого с каких-либо территорий, 10 процентов по отношению к средневзвешенной цене товара, доступного покупателю в пределах предварительно определенных границ рассматриваемого товарного рынка.
То есть, для целей определения географических границ товарного рынка при исследовании экономической возможности ключевое значение имеет цена товара за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка.
Доводы Управления относительно того, что ни одна авиакомпания специально не полетит заправляться в аэропорт Н.Новгорода, не могут быть приняты судом, так как заправка керосином носит прикладное значение. Основа - это организация данного конкретного рейса, его оптимизация и просчет наиболее выгодных вариантов решения составляющих эту организацию задач.
УФАС не доказало, что исключительно все покупатели всегда нацелены на покупку того или иного товара, делают это исключительно целенаправленно, а не попутно, в рамках решения какой-то своей основной задачи или достижения иной, более значительной для него цели, или в результате сложившегося у него распорядка, совершения каких-либо систематических действий, например, как в рассматриваемом случае. Действительно, ни одна авиакомпания специально за авиакеросином не полетит, но в результате того, что указанные выше авикомпании систематически (по расписанию) попадают в аэропорт "Стригино", они имеют возможность планировать заранее и ставить цель заправиться (дозаправиться) авиакеросином именно в аэропорту "Стригино", предварительно проведя мониторинг цен и на аэродроме своего базирования.
Произвольное сужение географических границ рынка, уменьшение его объема, сужение круга покупателей, без учета потенциальных покупателей, признание единственным продавцом ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" с долей на рынке 100%, фактически, привело к тому, что в настоящее время невозможно установить реальную долю заявителя на рынке продажи аиакеросина, географические границы этого рынка также не установлены.
В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд удовлетворяет заявление о признании недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов при одновременном наличии двух обстоятельств: нарушения норм права и нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя. Обжалуемый Приказ нарушает права заявителя и возлагает на него дополнительные незаконные обязанности, а также противоречит действующему законодательству.
В частности, согласно статье 27 Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции" создание и реорганизация коммерческих организаций, одна из которых включена в Реестр, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, если один из хозяйствующих субъектов включен в Реестр, в соответствии со ст. 28 Федерального закона № 135-ФЗ также осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа. Хозяйствующий субъект, включенный в Реестр, в соответствии с п. 5 п. 1 ст. 30 Федерального закона № 135-ФЗ должен уведомлять антимонопольный орган об осуществлении сделок приобретения акций (долей), прав и (или) имущества, указанных в данной статье.
В соответствии с Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2007 № 39 хозяйствующие субъекты, включенные в Реестр, заполняют и представляют форму статистической отчетности № 1-МОН "Сведения о производстве продукции хозяйствующими субъектами, имеющими на рынке определенного товара долю более 35%" территориальному управлению антимонопольного органа - при нахождении в региональном разделе Реестра.
Согласно ст. 13.19 КоАП РФ нарушение должностным лицом, ответственным за представление статистической информации, необходимой для проведения государственных статистических наблюдений, порядка ее представления, а равно представление недостоверной статистической информации влечет наложение административного штрафа в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
Кроме того, как было указано выше, нарушены пункты 27, 28 Порядка № 108, утвержденного Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. № 108, статьи 4 пункт 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
На основании изложенного заявление общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" подлежит удовлетворению.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.
Руководствуясь ст. 167 - 170, 180 - 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
признать недействительным Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.03.2009 г. № 55 о включении общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положение хозяйствующих субъектов и обязать исключить ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" из указанного Реестра.
Взыскать с УФАС по Нижегородской области в пользу ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.
Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.
В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.
Судья
САНДОВА Е.М.
