АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 20 октября 2009 г. по делу № А47-6015/2009
Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2009 года
В полном объеме решение изготовлено 20 октября 2009 года
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Савиновой М.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пикмулиной Е.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя С., г. Оренбург к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга о признании незаконными действий налогового органа в части изъятия киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009 согласно протоколу осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 06.07.2009 г.,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - представителя Ч. (доверенность от 03.07.2009 г., постоянная),
от ответчика - главного специалиста-эксперта Д. (доверенность от 10.02.2009 г. № 03/55, постоянная).
Процессуальные права и обязанности разъяснены лицам, участвующим в деле, в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Отводов суду либо секретарю, ведущему протокол судебного заседания не заявлено.
В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15.10.2009 г. по 19.10.2009 г. (с учетом выходных дней).
При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражный суд
установил:
индивидуальный предприниматель С. (далее по тексту - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании незаконными действий налогового органа в части изъятия киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009 согласно протоколу осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 06.07.2009 г.
В судебном заседании от предпринимателя поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в которых С. дополняет основания для оспаривания действий инспекции, указывая, что его предпринимательская деятельность заключается не в проведении азартных игр, а в предоставлении доступа в Интернет, и не подлежит лицензированию. Кроме того, по мнению заявителя, изъятое компьютерное оборудование не обладает признаками игрового оборудования.
Уточненные требования принимаются судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считая свои действия законными и обоснованными, поскольку при проверке установлено, что на компьютерном оборудовании предпринимателя фактически осуществляются азартные игры и его изъятие было произведено в целях пресечения совершения нарушения действующего законодательства.
Заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.
По результатам проведенной 06.07.2009 г. проверки индивидуального предпринимателя С., в том числе осмотра и изъятия компьютерного оборудования и документов, должностным лицом инспекции было вынесено определение от 06.07.2009 г. о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и проведении административного расследования.
Пунктом 1 ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.
В соответствии с п. 2 ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.
Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии, в пределах соответствующего органа.
Вступившим в силу с 01.01.2007 г. Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.
В соответствии с пп. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 года № 506 (в редакции Постановления Правительства РФ от 22.02.2008 года № 116) Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ.
Согласно п. 5.3.4 Положения о Федеральной налоговой службе Федеральная налоговая служба осуществляет лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также лицензирование других видов деятельности, отнесенных к компетенции Службы.
Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 года № 45 утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование (далее - Перечень).
Постановлением Правительства РФ от 03.09.2007 года № 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
Таким образом, у сотрудников налоговых органов отсутствуют полномочия на составление протоколов по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и следовательно, у них нет прав на изъятие киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009.
Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.
В силу пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ (в ред., действующей до 30.06.2009 года) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
Согласно п. 3 части 1 ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Из системного анализа приведенных выше нормативных актов следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр до 30.06.2009 года осуществлялась на основании лицензии, выдаваемой в соответствии с пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ, с 30.06.2009 года - на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемого в соответствии с требованиями Федерального закона № 244-ФЗ.
Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии (до 30.06.2009 года), либо без разрешения (с 30.06.2009 года) образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Предпринимателем С. соответствующие лицензия и разрешение в ходе проверки и рассмотрении дела в суде, не представлены. Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не могла быть им представлена, поскольку в силу Закона индивидуальные предприниматели с 01.07.2007 года не вправе осуществлять указанный вид деятельности. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне не могло быть им представлено, поскольку указанной деятельностью вправе заниматься только юридические лица в игорных зонах, к каковым Оренбургская область не относится (часть 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ).
В соответствии с частью 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Согласно объяснениям индивидуального предпринимателя им осуществляется деятельность по предоставлению доступа посетителям в сеть "Интернет" к системе расчетов Di-Pay и ее сервисному обслуживанию, что нельзя рассматривать как деятельность по организации и проведению азартных игр. Система расчетов может быть использована посетителями по их усмотрению (для произведения расчетов по счетам, для получения доступа к программам).
В заявлении предприниматель дал следующее описание осуществляемой им деятельности: он действует на основании субагентского договора с ООО "Спектрон" от 15.06.2009 года № 000356; субагент в соответствии с договором осуществляет действия по приему депозитов от клиентов принципала и передает им информацию, необходимую для доступа в систему расчетов; субагент передает депозиты, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям); субагент осуществляет бесплатный доступ клиентам принципала к системе расчетов, используя необходимое компьютерное оборудование; клиенты принципала через субагента могут осуществлять трату внесенных ими денежных средств по своему усмотрению.
В соответствии со статьей 4 Федерального закона от № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).
Из протокола осмотра и изъятия вещей и документов следует, что в ходе проверки были изъяты 2 игровых автомата N№ 00233/2009 и 00279/2009.
Вместе с тем, в материалах дела имеются технические паспорта на киоски информационные "ИКО-1", имеющие серийные номера 00233/2009 и 00279/2009, из которых не следует, что данные объекты являются игровыми автоматами. Доказательства того, что с помощью изъятых объектов и установленного на них программного обеспечения могла осуществляться азартная игра с получением денежного выигрыша налоговый орган не представил.
В силу требований части 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.
Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.
Изъятые налоговым органом у индивидуального предпринимателя С. информационные киоски "ИКО-1", имеющие серийные номера 00233/2009, 00279/2009 в количестве 2 штук (по протоколу изъятия - игровые автоматы с серийными номерами 00233/2009 и 00279/2009 в количестве 2 шт.), не изъяты из оборота и не отнесены к ограниченно оборотоспособным объектам. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.
Доводы налогового органа, о том, что определить судьбу изъятых игровых автоматов может только ОВД Дзержинского района г. Оренбурга, так как именно этот орган рассматривает дело об административном правонарушении в отношении предпринимателя С., отклоняются судом по следующим основаниям.
Как следует из протокола изъятия вещей и документов от 06.07.2009 г. изъятие киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009 было произведено работником Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга.
В настоящее время данные объекты находятся у налогового органа, что подтверждено представителем ответчика в судебном заседании.
В соответствии с п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Так как индивидуальный предприниматель С. обратился с заявлением о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга, следовательно, суд проверял на соответствие законодательству действия именно инспекции, а не ОВД Дзержинского района г. Оренбурга.
Таким образом, поскольку изъятие киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009, явилось следствием незаконных действий налогового органа и доказательств того, что изъятые объекты являются изъятыми из оборота, ответчиком не предоставлено, устранять допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата незаконно изъятых объектов, обязана именно Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга.
На основании изложенного, требования индивидуального предпринимателя С. о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району в части изъятия киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009 согласно протоколу изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 06.07.2009 г. следует удовлетворить.
Понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 рублей в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на налоговый орган и подлежат взысканию с ответчика в качестве судебных расходов в порядке, установленном ст.ст. 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
1. Требования индивидуального предпринимателя С., г. Оренбург удовлетворить.
Признать незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району в части изъятия киосков информационных "ИКО-1", имеющих серийные номера 00233/2009 и 00279/2009 согласно протоколу изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 06.07.2009 г.
2. Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, возвратив незаконно изъятое компьютерное оборудование согласно протоколу изъятия вещей и документов, в том числе киоски информационные "ИКО-1", имеющие следующие серийные номера 00233/2009,00279/2009.
3. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в пользу индивидуального предпринимателя С. 100 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине.
Исполнительный лист на взыскание госпошлины выдать заявителю после вступления решения в законную силу.
Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://www.18aac.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа (http://www.fasuo.arbitr.ru).
Судья
М.А.САВИНОВА
