ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 апреля 2010 г. № 44у-99/2010
Президиум в составе:
председательствующего Каневского Б.С.,
членов президиума Лазорина Б.П., Лысова М.В., Погорелко О.В., Попова В.Ф., Прихунова С.Ю., Туговой Е.Е., Ярцева Р.В.,
с участием первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А., адвоката Алексеенко М.А.,
при секретаре Е.,
рассмотрел надзорную жалобу адвоката Алексеенко М.А. в интересах осужденного Д. на приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 30 мая 2005 года, которым
Д., <...>, не судимый,
осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года за каждое преступление.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 3 года, условно, с испытательным сроком 2 года.
Приговор в кассационном порядке не обжалован и вступил в законную силу 10 июня 2005 года.
В надзорной жалобе адвокат Алексеенко М.А. просит приговор в отношении Д. изменить, исключить из его осуждения за присвоение вверенного имущества квалифицирующий признак данного преступления "с использованием своего служебного положения", в этой связи переквалифицировать действия Д. на ч. 1 ст. 160 УК РФ и смягчить назначенное судом наказание, с учетом полного возмещения материального ущерба потерпевшему.
Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Скляровой Т.Л. по основаниям, изложенным в постановлении от 24 марта 2010 года.
Заслушав доклад судьи Скляровой Т.Л., изложившей обстоятельства уголовного дела, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, мнение первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А., полагавшего состоявшееся судебное решение изменить, адвоката Алексеенко М.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, президиум Нижегородского областного суда
установил:
Приговором суда первой инстанции Д. признан виновным и осужден за два преступления - присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину.
Уголовное дело в отношении Д. было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения.
Преступления, как указано в приговоре, совершены при следующих обстоятельствах.
Д. 03 сентября 2004 года был принят на работу на должность экспедитора индивидуальным предпринимателем З.Д.Л., и с ним был заключен трудовой договор и договор о полной материальной ответственности за вверенные ему денежные средства. 24 декабря 2004 года Д., с целью хищения вверенных ему денежных средств путем присвоения, с использованием своего служебного положения, получил от предпринимателя Ш. денежные средства в сумме 45182 рублей за поставленный З.Д.Л. товар, из которых присвоил 10219 рублей 09 копеек и потратил на личные нужды, причинив З.Д.Л. значительный материальный ущерб.
Кроме того, 26 декабря 2004 года Д. с целью хищения вверенных ему денежных средств путем присвоения, с использованием своего служебного положения, получил от продавца А.С.С., работающего у предпринимателя З.М.Л., за поставленный З.Д.Л. товар денежные средства в сумме 25257 рублей, которые присвоил и потратил на личные нужды, причинив З.Д.Л. значительный материальный ущерб.
Требования ст. ст. 314 - 316 УПК РФ судом соблюдены.
Вместе с тем, президиум считает, что приговор в отношении Д. подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382, ч. 1 ст. 409 УПК РФ, а именно в связи с неправильным применением уголовного закона.
Правильно установив указанные фактические обстоятельства дела, при которых Д. совершил хищения вверенных ему денежных средств, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения.
В соответствии с ч. 3 ст. 160 УК РФ, субъектами данного преступления являются должностные или иные лица, использующие для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие в себя организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации.
По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, в том числе лиц, которые используют для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации.
Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Согласно описанию преступного деяния, изложенному в обвинительном заключении и приведенному в приговоре, Д. работал экспедитором у индивидуального предпринимателя З.М.П. и осуществлял полномочия в отношении вверенного ему имущества не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по приему, хранению, реализации и учету товарно-материальных ценностей, получению денежных средств и передаче выручки в кассу ИП З.М.П. на основании договора о полной материальной ответственности и трудового договора. Работая у индивидуального предпринимателя З.М.П. в качестве экспедитора, Д. не обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.
По смыслу закона, признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора.
При таких обстоятельствах в действиях Д. отсутствует квалифицирующий признак присвоения "с использованием своего служебного положения", в связи с этим каждое совершенное им деяние необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 160 УК РФ, - как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.
Кроме того, как усматривается из материалов дела, материальный ущерб, причиненный потерпевшему З.М.П. возмещен Д. в ходе предварительного следствия (л.д. 30).
В соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба признается обстоятельством, смягчающим наказание.
Однако суд в приговоре не мотивировал, почему данное обстоятельство не признано обстоятельством, смягчающим наказание.
В соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, президиум признает возмещение Д. причиненного потерпевшему З.М.П. ущерба обстоятельством, смягчающим наказание.
Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
Так как обстоятельств, отягчающих наказание осужденному Д., судом не установлено, то при назначении ему наказания должны быть применены правила, предусмотренные ст. 62 УК РФ.
Кроме того, поскольку совершенные Д. преступления относятся, в силу ст. 15 УК РФ, к категории средней тяжести, то наказание осужденному по совокупности преступлений должно быть назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.
Учитывая снижение степени и изменение характера общественной опасности совершенных Д. преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 160 УК РФ, а также обстоятельства, влияющие на наказание, руководствуясь ст. ст. 6, 43, 60, 61, 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ, президиум приходит к выводу о соразмерном смягчении назначенного ему наказания, как по ч. 2 ст. 160 УК РФ, так и по ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум
постановил:
Приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 30 мая 2005 года в отношении Д. изменить.
Квалифицировать каждое деяние Д. по ч. 2 ст. 160 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев за каждое преступление.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений, окончательное наказание назначить в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.
В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 2 года.
В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на Д. следующие обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного по месту жительства. В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Б.С.КАНЕВСКИЙ
